des principes en matière de légalité

Le rappel des principes en matière de légalité

1. La suprématie de la loi

1.1. Le principe

La loi est suprême : obligation pour tous les organes de l’Etat à se soumettre à la loi.

Par la loi, on entend toutes les lois (Constitution, loi au sens formel, loi matérielle ou même

droit au sens dérivé).

L’obligation de se soumettre est un principe, donc on aura des exceptions.

Les organes de l’Etat, ce sont les trois pouvoirs.

On se demande si l’organe législatif est assujetti à la loi ? Le Parlement doit-il respecter la

loi ? Peut-il faire une loi qui lui interdirait de la changer pendant une durée de 10 ans ?

On s’intéresse au pouvoir judiciaire. Le juge, lui, est bien entendu soumis à la loi. Si on a

inventé le recours c’est pour vérifier que la décision administrative respecte la loi applicable.

1.2. Les exceptions

IUR II Aimée ZERMATTEN

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On se demande quand même si l’administration doit respecter la loi et si oui jusqu’où ?

(On trouve un résumé de la réponse à l’art. 10 CPJA. Dans certaines CPJA, il existe des petits

chapitres sur cette question.)

La réponse à notre question est oui. Oui, l’administration doit appliquer la loi sauf si elle

démontre que la loi est irrégulière. Mais ce texte n’a réellement de portée que pour les

tribunaux administratifs, autrement il n’y a quasiment pas d’actes d’application de ce texte.

Regardons maintenant les rapports entre Confédération et Cantons :

Respect du droit fédéral par l’administration cantonale ou communale ?

OUI, complètement. C’est même la raison d’être du recours de droit administratif ou du

tribunal. On a des échelons qu’on gravit : Canton  Confédération :

Office cantonal de séjour pour les étrangers > Direction cantonale > Tribunal administratif cantonal > TF

Le TF est au sommet. Recours de droit administratif car dès le début, l’enjeu est de niveau

fédéral (ici séjour pour les étrangers). Tout le long, l’objet de la contestation c’est du droit

matériel fédéral. Le TF peut donc vérifier (TF est comme un garant) que son droit (le droit

fédéral) est appliqué de manière conforme jusqu’au fond de la vallée d’Albinen. Mais, ça

prend toujours un peu de temps pour que certaines chose arrivent jusqu’au fond du canton.

Car le canton va prendre du temps pour la loi d’application.

Respect du droit cantonal par l’administration fédérale ?

Les services de la Confédération doivent appliquer le droit local. Pas de territoire propre pour

l’Etat Confédération. Le bâtiment de la Confédération est totalement englobé dans le canton,

soumis à la législation cantonale. La Confédération doit respecter le droit des cantons et des

communes sauf si ces dispositions entravent à l’excès l’accomplissement d’une tâche

fédérale.

ATF 121 II 8 (pas à lire)

Ex : avec une forteresse militaire qu’on a acheté. On aimerait la modifier en un hôtel. On

demande donc une autorisation à la commune. Mais on a un problème cette forteresse ne

figure sur aucun document car dans la jurisprudence, il y a longtemps, on considérait que la

loi cantonale ou communale portait entrave à ce droit fédéral supérieur.

Idem pour la pose de ligne téléphonique (ATF 103 I 443), les centrales nucléaires, les lignes

CFF, l’entreposage des déchets nucléaires dans un canton,…

On considère ainsi dans ces domaines (spécifiques) que le droit fédéral est supérieur et que

donc on ne doit pas se soumettre au droit local (droit cantonal, communal).

Aujourd’hui, il y a une nouvelle procédure qui oblige que le canton, la commune soient

entendus.

2. L'exigence de base légale (ou réserve de la loi)

2.1. La notion

L’exigence de base légale subordonne à l’existence d’une législation la validité des actes

administratifs.

Pourquoi ? Car nous sommes dans un Etat de droit. A l’origine de l’Etat de droit, il y a un

pouvoir. Et le citoyen veut que ce pouvoir soit exprimé au moyen d’une loi.

Ainsi, il y a trois objectifs poursuivis :

1) prévisibilité : prévoir le régime applicable (si on investit du temps, de l’énergie, de

l’argent, c’est toujours dans la perspective de recevoir plus ou autant que ce qu’on a

investi plus tard [bénéfice futur]) 

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2) transparence du régime : il faut que l’on comprenne pourquoi on a tel besoin

d’autorisation (ex : avoir dix-huit ans pour le permis de conduire)

3) égalité de traitement : la légalité (loi) permet de vérifier l’égalité parce que la loi est

un acte général est abstrait (pour nous, s’il est inscrit dans un acte juridique M. Müller,

ce n’est pas un loi car dans ce cas elle n’est pas générale mais individuelle [destinée à

M. Müller])

Il y a une espèce de slogan autour du trop d’Etat, trop de lois de la part des journalistes.

Nous, juristes, sommes d’un formalisme total et cela coûte cher. Mais c’est le prix à payer

pour nos trois objectifs. Pour que tout fonctionne bien, on a vraiment besoin de toutes ces lois

(même si elles sont nombreuses). Cela n’empêche qu’en Suisse, nous sommes vraiment

pointilleux (c.f : article sir la taille de la chambre à air d’un œuf : « au moins 9mm ») ☺

L’égalité est un principe donc elle ne permet pas de recours de droit public tout seul (on

pourra l’invoquer avec un droit [matériel constitutionnel] comme par exemple la liberté

économique). Il y a une exception à cela, c’est en matière fiscale (impôts, redevances,…) où

la légalité est un principe qui fonde l’égalité à lui tout seul.

2.2. Base légale formelle et matérielle

Base légale formelle : subit une procédure législative. En droit fédéral c’est la loi. En droit

cantonal c’est la loi ou parfois un arrêté du Parlement cantonal. Et en droit communal, c’est le

règlement communal adopté soit par le Parlement communal (conseil général) soit par les

citoyens.

Base matérielle : adoptée par un organe autre que l’organe législatif (ex : ordonnances)

Selon le principe de l’art. 36 Cst, les restrictions graves doivent être comprises dans une

loi (base légale formelle).

2.3. Le contenu (densité normative)

On n’a pas de définition. La densité normative désigne le niveau de contenu dans une loi.

C’est la preuve que la légalité porte sur la base légale mais aussi sur son contenu.

Une base légale doit au minimum porter sur les trois éléments suivants :

1) personnes visées

2) biens touchés ou susceptibles de l’être

3) moyens (instruments) dont dispose l’administration

Ex : je suis stagiaire au département cantonal de justice, on me dit de faire une loi sur la

profession d’antiquaire. Ma loi devra au minimum comporter ces trois éléments

susmentionnés. Pour le 2) par ex : activité d’antiquaire ; pour le 3) veut-on un examen de

capacités, exiger des diplômes, un inspecteur, y a-t-il un appareil de sanctions prévu,… ?

Dans certains cas, la densité normative doit être accrue. Quand cela ?

(à prendre avec des pincettes)

On devrait normalement répondre ça dépend des cas. Mais on peut dire que la base légale

doit être particulièrement claire et nette si elle porte une atteinte particulièrement grave à

des droits fondamentaux ou si elle porte atteinte à la propriété et à toutes les libertés

individuelles. 

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3. La base légale dans les divers domaines de l'activité administrative

Avec la base légale il faut toujours se poser deux questions :

1) la base légale est-elle matérielle ou formelle

2) la base légale a-t-elle une densité normative suffisante ?

Aujourd’hui, on constate une grande évolution dans la jurisprudence, on n’a encore aucune

stabilité dans ce domaine (à cause des ces évolutions justement). Par exemple, avant on disait

que pour l’administration de prestations, on n’avait pas besoin de base légale alors que

maintenant on dit que si.

On essaie de rassemble des cas concrets et d’en tirer un exemple-type que l’on va pouvoir

appliquer par la suite (induction à partir d’un cas concret).

On a, à priori, une exigence renforcée de la légalité dans 4 cas :

1) avec une délégation législative

2) en matière de propriété

3) en matière de liberté économique

4) en matière de fiscalité

On a plusieurs activités administratives, mais il y a plusieurs façon de les classer :

Administration restrictive : il s’agit de toute l’activité de l’administration qui exerce son

pouvoir de police et qui restreint nos libertés, nos activités (ex : ne pas rouler à plus de

120km/h sur l’autoroute).

Administration auxiliaire : il s’agit de l’activité administrative qui est utile voire nécessaire

au fonctionnement de l’Etat (ex : voiture de fonction pour l’adjudant de la police)

Administration de prestation : ensemble des activités par lesquelles l’Etat effectue des actes

matériels (ex : l’Etat achète, paie,…)

Administration de promotion : activités par lesquelles l’Etat aide les citoyens. Notion

d’Etat providence (ex : subventions)

Redevances : obligations financières des administrés en faveur de l’Etat (ex : impôts,…)

3.1. Dans l'administration restrictive

On est en principe exigent avec la base légale. On exige une base légale formelle avec une

grande densité si :

- on touche à la propriété

- on touche à la liberté économique

- il s’agit d’une autre atteinte mais elle est grave

Ex : avec la propriété :

A) Expropriation : par une décision administrative, on supprime l’acte de propriété d’un

citoyen. Il est impossible d’exproprier sans base légale formelle qui soit très dense. On 

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trouve d’ailleurs des lois fédérales, cantonales sur l’expropriation, sur l’aménagement du

territoire. On peut aussi regarder dans les plans communaux.

Tiers ou quart légal : on décide de nous prendre un bout de notre jardin pour construire une

route, On va donc nous rembourser le prix de ce bout de jardin à sa valeur sur le marché

(valeur vénale) et on rajouter le tiers ou le quart du prix pour le tort-moral.

Ainsi, le législateur nous montre combien la propriété privée est importante à nos yeux !

B) Aménagement du territoire : il a fait avancer le droit administratif car on a eu de nombreux

litiges à son sujet (c’est le droit le plus conflictuel). Si on s’occupe d’aménagement du

territoire, il n’est pas possible de ne pas toucher à la propriété.

La constante c’est une base légale formelle.

On a par exemple acheté le terrain de ses rêves avec toutes ses économies et on voudrait

construire. Mais tout d’un coup, on ne peut plus construire car la commune dit qu’en raison

des changements climatiques,… le ruisseau à côté de notre terrain va souvent déborder et que

c’est risqué ainsi elle veut nous empêcher de construire sur notre terrain  litige !

Ex : avec la liberté économique :

A) Obligation de domicile pour les fonctionnaires : le gardien de la prison de ChampDollon

est-il obligé d’habiter à Genève ou peut-il habiter ailleurs ? Et quid d’un architecte ?

Lorsqu’on touche à la liberté économique de professions libérales, il faut toujours une

base légale !

ATF 118 1b 366 : pub indirecte (pas à lire)

Ex : avec la liberté personnelle :

Les écoutes téléphoniques, les prises de sang (a-t-on le droit d’obliger les gens à faire une

prise de sang ?  Oui.)

3.2. Dans l'administration auxiliaire

Arrêt : JAAC/VPB 60.1

Base légale formelle, expresse et dense pour des services de l’administration fédérale.

Ex : camps de vacances de la Poste pour le personnel de la Poste ; droit du personnel de la

Confédération d’être affilié à la caisse d’épargne de la Confédération ; droit pour les

employés de la Confédération de se parquer à l’intérieur de la ville de Berne,…

Cours de langue, cours de conduite, billet d’avions gratuits, accès à des appartements

privilégiés pour des fonctionnaires,…

Qu’en est-t-il de la base légale ?

Il suffit pour tout ce domaine que le principe soit prévu dans une base légale.

La légalité et la densité s’en trouvent donc très abaissées.

3.3. Dans l'administration de prestation

Ex : mesures d’organisation de l’Etat :

Création d’une nouvelle Faculté dans une université.

La légalité s’applique aux éléments essentiels c’est-à-dire (3 éléments) :

- la création de l’institution

- les tâches qu’elle doit accomplir

- sa responsabilité

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Le reste peut être délégué dans des ordonnances ou à l’institution elle-même.

Ex : création de statuts particuliers (rapports juridiques spéciaux) :

C’est le cas par exemple des fonctionnaires, militaires (citoyens qui doivent faire le service

militaire, ≠ militaire de carrière), prisonniers

La base légale et la densité normative s’appliquent aux éléments essentiels uniquement. Le

reste peut être délégué à l’administration elle-même.

Ex : usage du domaine public (voir chapitre 15) :

Ensemble des biens appartenant au domaine public (patrimoine) de l’Etat, qui est assujetti

dans certains cas à des exigences de légalité restreinte. Car le domaine public appartient à

l’Etat et ça on le sait. On ne peut pas à chaque fois exiger de l’Etat une base légale.

L’usage commun du domaine public peut être assujetti à une autorisation même sans

base légale. L’usage commun c’est par exemple le fait de descendre la rue de l’Hôpital. Mais

si un jour il y a une manifestation à la rue de l’Hôpital et qu’on ne laisse pas marcher les gens

dans cette rue ce jour-là, c’est ici clairement une autorisation sans base légale car vu les

circonstances on ne peut pas laisser la personne marche là.

3.4. Dans l'administration de promotion

Jusqu’en 1977, on disait qu’on n’avait pas besoin de base légale. Depuis un ATF (ATF 103 1a

369) on a changé d’avis, il faut désormais une base légale : revirement de jurisprudence.

Aujourd’hui, on a un resserrement de la gestion de l’Etat : charges et conditions. Ainsi avec

l’administration de promotion peut se poser un problème d’égalité et de prévisibilité : on doit

pouvoir savoir à quelles conditions seront attribuées les bourses. L’égalité a besoin de légalité

(dire que tout le monde sera traité de la même manière).

1) La légalité s’applique quand elle est complémentaire à cette administration

2) Distinction de densité normative entre deux types de cas :

prestation répétitive ou unique : s’il y a répétition, on sera plus exigeant avec la densité.

clauses générales ou ponctuelles : le domaine de prestation résulte-t-il d’une compétence

générale (la commune subventionne des activités culturelle) ou d’une clause ponctuelle (la

commune verse chaque année 20'000 pour un théâtre de planches).

 ATF p.47 polycopié : consid. 6a à lire

Ex : on veut savoir si la société coopérative de gestion de l’eau dans la commune de Monthey

peut obtenir une subvention de la commune ? En Suisse alémanique, on trouve souvent ces

sociétés coopératives de gestion de l’eau. Il s’agit en fait de gens qui « s’associent » pour

gérer l’eau dans leur quartier par exemple. Ils vont tous verser de l’argent à la coopérative

(mais dans notre cas, il manque encore de l’argent) et charge une personne de s’occuper de

l’épuration de l’eau. Ici, après avoir payé la facture, notre coopérative se retrouve avec un

solde négatif, on va donc demander à la commune de payer pour éponger la dette. Or, le

conseil communal refuse. Il soutient qu’il n’est pas normal que tous les citoyens paient pour

un problème qui ne concerne que quelques citoyens. Ici, le principe de légalité s’applique.

On devra toujours distinguer s’il s’agit d’une prestation répétitive (périodique) ou unique.

On dit qu’il suffit d’avoir une base légale générale (ex : le règlement communal prévoit de

manière générale que la commune prend en charge les coûts de l’épuration).

3.5. En matière de redevances

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Trois types de redevances :

- impôts

- taxes

- contributions, charges

Avec les redevances, on se trouve dans le domaine global de la fiscalité donc on a une

exigence accrue (renforcée) de l’égalité ! On permet même de faire recours pour une

violation de l’égalité (exception) alors que normalement, on est obligé d’invoquer un droit et

non un principe.

Ainsi, il nous faut une base légale claire et formelle indiquant qui paie, combien, quoi,

comment on calcule,…

2 exceptions :

1) les émoluments de chancellerie : il s’agit d’un montant modique que l’administration

fait payer pour de simples actes administratifs. La base légale est donc assouplie. Le

principe de légalité ne s’applique presque pas. La raison d’être de cette exception est

que les émoluments de chancellerie doivent pouvoir changer selon les circonstances

sans passer par une base légale.

2) dans la plupart des cas de redevances, on peut utiliser la délégation législative.

Pourquoi ? Parce que c’est technique, que ça évolue rapidement. Cependant,

attention : ce n’est pas parce qu’on a une délégation législative que le principe de

légalité est violé.

4. La délégation législative

4.1. La notion et la portée pratique

Voir tableau p.14 (polycopié)

La délégation législative est le transfert par le législateur du pouvoir d’édicter des règles de

droit à un organe exécutif (une délégation à un autre organe est aussi possible mais le plus

souvent c’est l’exécutif) qui l’exerce par voie d’ordonnance.

Attention, il ne faut pas confondre la délégation législative avec la répartition des

compétences entre les pouvoirs législatifs ou les pouvoirs exécutifs. Si on dit : « les cantons

exécutent la loi… » : c’est une répartition et non une délégation.

Conditions de validité :

1) absence d’intérêts contradictoires

2) assujettissement au référendum (référendum sur la clause de délégation) :

besoin d’une base légale formelle

3) limitation à une matière déterminée

4) énonciation des règles primaires dans la clause de délégation :

but à poursuivre

objet et étendue

Portée pratique : 

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Cette portée se trouve dans plusieurs domaines :

On a un contrôle de la validité des actes délégués (ordonnances). Par principe, en Suisse, il

n’y a pas de contrôle de la constitutionnalité des lois fédérales par le TF. Et pour les lois

cantonales, cela n’existe que dans les cantons du Vaud et du Jura où l’on a des tribunaux

constitutionnels.

Il y a plusieurs façons de classer les ordonnances (c.f : tableau 12 dans le polycopié) :

- ordonnances dépendantes ou indépendantes

- ordonnances d’exécution ou de substitution

Ces classements s’entrecroisent.

Ordonnance dépendante : c’est le gros du paquet. Il s’agit d’ordonnances prises sur une

base législative. Elles résultent d’une délégation qui se trouve dans une loi formelle (ex :

OPB)

Ordonnance indépendante : le législateur donne directement à l’exécutif la compétence de

légiférer. (ex : ordonnance contrôlant les mouvements de fonds financiers des personnes qui

appartiennent peut-être à Al-Quaïda.)

Ordonnance qui se trouve au milieu (doctrine partagée, selon Zufferey, ces ordonnances

seraient plutôt indépendantes.) : dans la Constitution, on a un article qui dit que ce sera la

compétence du Conseil Fédéral (ex : avec l’OAT). Le Conseil Fédéral ne reçoit sa

compétence ni de la loi, ni du Parlement (pouvoir législatif) mais bien de la Constitution !

Lorsqu’une ordonnance législative demande une base légale, il faut observer si c’est une

ordonnance d’exécution (pas besoin de délégation législative, donc pas les 4 conditions) ou

une ordonnance de substitution (besoin de délégation législative, les 4 conditions).

L’ordonnance de substitution contient des règles primaires, cela crée un droit. On conteste

le principe (mais pas le montant d’une avance de frais par exemple).

L’ordonnance d’exécution contient, elle, des règles secondaires uniquement ! Avec cela, on

n’a pas besoin de délégation législative. Si l’ordonnance c’est des éléments de mise en œuvre,

ces des règles secondaires. C’est le cas par exemple du nombre d’attestation à mettre dans un

dossier, du montant à payer.

Mais attention, il faut toujours voir à quelles restrictions on a à faire. Si ces restrictions sont

graves, il faut absolument une base légale formelle. Pour cela, on va voir quelle disposition

est utilisée par le Conseil Fédéral,… On va voir les bases légales et ainsi on pourra examiner

sur quoi tout ça se base. On va regarder si ce sont des règles primaires ou secondaires. Si les

règles sont primaires, il va falloir examiner si on a bien une délégation législative et si les

quatre conditions y relatives sont remplies.

4.2. La sous-délégation, l'autoréglementation et la normalisation

Définition : ensemble des normes générales et abstraites édictées par un autre organe (càd pas

par le pouvoir étatique).

Ce point est important car on a une augmentation massive de normes privées. Et on a de

plus en plus de cas où le législateur se réfère à ces actes : c’est le mécanisme dit de

« renvoi » qui consiste en : 

IUR II Aimée ZERMATTEN

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1) Renvoi exprès : cas dans lesquels le législateur fédéral, cantonal cite la norme technique

(par ex : norme SIA) directement dans la loi. On donne ainsi délégation à des normes privées

de trier le droit. Et cela dans un but de sécurité.

Exemples :

- Sécurité : normes EU  EN. EN = normes adoptées par le Comité de l’EU de

normalisation (CEN). La Suisse a un accord avec le CEN. A chaque fois que le CEN

adopte une nouvelle norme, la Suisse s’est engagée à tracer la norme similaire dans sa

propre législation et à appliquer et adopter la norme standard européenne.

- OPB 32 : isolation de bâtiments. La norme SIA 181 est directement citée dans l’art.32

OPB.

- Le législateur vaudois dans la LATC 48a : les communes prennent des plans

d’aménagement communaux et elles prévoient les places de parc. Si la commune n’a

pas prévu ça, elle doit prendre la norme de la VSS (association suisse des ingénieurs

des transports). Cette norme VSS contient des facteurs de réductions (ex : moins de

places de parc devant le siège de Nestlé si possible de prendre le bus à proximité

élevée du siège).

Ici, on a un problème de légitimité lorsque le législateur fait ses lois au Parlement et

qu’il renonce à pondérer les intérêts et qu’il préfère déléguer la tâche à des sociétés

économiques. On a un problème car la société, elle, ne va pas pondérer les intérêts, ce

n’est pas son rôle. La société veut édicter une norme, c’est tout !

- LHand 15 II : pour la construction, on devra appliquer les normes suisses de

construction.

2) Renvoi implicite : la loi ne contient pas de renvoi à une norme. En l’absence d’une

disposition légale, l’administration est incitée par le législateur à se référer à une norme car il

y a une clause générale.

Exemple : on dit que pour une école, les barrières doivent être construites selon les règles de

l’art (cela veut dire qu’on devrait se référer au normes de la SIA ainsi qu’à celles de la

SUVA). Ici, il y a une habilité à utiliser une norme privée pour régler un problème.

On l’a vu, il existe un problème juridique lié à ce mécanisme car le législateur, qui délègue

cette tâche au privé, n’exerce plus la pondération des intérêts et plus personne ne se soucie du

contenu. Quelles sont les solutions à ce problème ? Tout d’abord, demandons-nous si ce

principe est admissible ? Oui, il l’est. Il est compatible avec l’Etat de droit. Les tribunaux

l’admettent et les professionnels l’adorent.

Il est vrai que l’autoréglementation présente effectivement des avantages :

- rapidité : en Suisse, une bonne législation prend environ 25 ans.

- capacité technique : la législation ne peut pas légiférer sur tous les actes.

- éthique professionnelle : il est plus facile de faire passer des messages par

l’autoréglementation que par des lois policières. La sanction de ces renvoi est donnée

par nos pairs et non par une autorité « gendarme ».

Mais il y a également des inconvénients :

- absence d’officialisation, de pouvoir étatique.

- pas de mécanisme de sanction : ex : avec le dopage, la sanction la pire qu’on pourrait

avoir, ce serait l’exclusion.

- concurrence : moyen pouvant être utilisé pour exclure certaines compagnies par

exemple. C’est à vrai dire la tendance naturelle de certaines catégories économiques à

s’autoprotéger par ce biais. 

IUR II Aimée ZERMATTEN

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Voir polycopié p.60 ; ATF 105…( !!! consid .b) : avec le matériel électronique (installations à

faible courant), on a parfois un sigle : SAE. Ce sigle est le fruit d’une autoréglementation.

On a ici, une cascade législative :

Loi fédérale sur les installations électriques à courant faible.

délégation

Cette loi fédérale dit que le Conseil Fédéral est chargé de mettre en œuvre la législation.

Le Conseil Fédéral va donc prendre une ordonnance pour mettre en œuvre la législation.

sous-délégation

Dans cette ordonnance, on a une sous-délégation. On va confier cette tâche à un inspectorat.

Cet inspectorat est l’inspectorat suisse de l’électricité. Cet inspectorat est un organisme privé

qui est l’émanation de l’association (association privée) suisse des électriciens (SAE). Les

membres de cet inspectorat ne sont donc pas des fonctionnaires.

Dans l’ordonnance, on donne à cet inspectorat des pouvoirs étatiques et notamment un

pouvoir d’homologation. C’est à dire que normalement quand quelqu’un voudra vendre une

ou des installations électriques sur le territoire suisse, il aura besoin d’une homologation

(=autorisation).

Un importateur allemand est attrapé en train de vendre des installations électriques sans

autorisation. Il va dire que ce n’est pas juste et qu’il y a un problème avec cet inspectorat. Soidisant

l’inspectorat ne l’aime pas (donc pas d’autorisation) car il représente un concurrent

pour eux sur le marché suisse.

Le TF nous donne la solution dans le considérant b : selon le TF, ce système de délégation est

un moyen adéquat et nécessaire pour atteindre le but visé qui est, ici, la protection du

consommateur. Cette délégation à la SAE est donc acceptable ! Le mandat législatif est donc

valable et couvre la solution.

5. Les exceptions à l’exigence de base légale (rappels et renvois) :

Pas de théorie sur ce sujet car les exceptions on été disséminées tout le long de ce chapitre

Petite parenthèse : l’importance du droit administratif dans la vie courante :

Ex : LFAIE : un promoteur valaisan achète un immeuble. Il va signer devant le notaire. Mais

pour la personne étrangère, on a un problème, il faut une acquisition pour acquérir un

immeuble selon la LFAIE. On donne des contingents pour ces autorisations et on les donne

surtout aux régions touristiques. Dans les régions très demandées comme St-Moritz, Verbier,

on doit attendre entre 3 et 5 ans avant d’avoir son inscription au registre foncier. Cela pose un

certains nombre de problèmes. Parmi eux, on se demande ce qui se passerait si le chalet

brûlait dans cette période de 3 à 5 ans. L’ancien propriétaire a résilié le contrat d’assurance et

le nouveau propriétaire n’y a pas encore souscrit. Ainsi, il n’y a plus de contrat d’assurance et

en cas de sinistre, l’assurance ne sera pas d’accord de payer.

On est ici dans une relation contractuelle mais où le droit administratif intervient. 

Deux questions typiques du droit administratif français

Deux questions typiques du droit administratif

1. L'ordonnance administrative (la directive)

1.1. La notion (parmi les autres types d’ordonnances)

Il s’agit d’une ordonnance issue d’une autorité administrative supérieure à l’intention de

l’autorité inférieure et dont seule celle-ci est destinataire et obligée par la directive. Elle

ne concerne donc pas le citoyen. Il ne s’agit donc pas d’une règle de droit ou d’une source

de droit. Partant, on n’a pas besoin d’une base légale pour avoir une compétence de

l’administration.

On a des directives dans tous les domaines de l’administration. Ces directives sont habituelles

et officialisées. L’administration sait que la directive est attendue donc elle la publie de façon

organisée (présence d’un recueil systématique). On les trouve surtout dans les domaines

économique et financier (elles sont nombreuses en droit fiscal par ex.). Avant de produire une

directive, l’administration fait une consultation (consultation d’un groupe de citoyens)

Ex : En droit fiscal. La législation fiscale nous donne les principes, l’ordonnance nous donne

les détails mais on n’a rien sur la pratique fiscale ! Et il est clair que dans ce domaine, on ne

peut pas donner de conseil si on ne connaît pas les directives !

1.2. Les délimitations

La distinction entre les directives et les décisions administratives n’est pas aisée.

Il y a plusieurs concepts avec lesquelles il ne faut pas confondre la directive avec :

- l’instruction

- le renseignement

- la recommandation

- la décision constatatoire

ATF 121 p.126ss (polycopié) : qualification fiscale d’un produit d’investissement

Les banques, les assurances, etc. passent beaucoup de temps à trouver des produits

fiscalement attractifs pour attirer la clientèle. En Suisse, on a l’absence d’impôt sur le gain et

capital (ex : le gain que je fais entre l’achat et la vente de mon action en bourse). Un autre

avantage fiscal réside dans la prévoyance professionnelle car on veut inciter les gens à

planifier leur retraite. Ainsi, ce qu’on investit dans le troisième pilier peut être déduit du

revenu.

Dans notre ATF, l’administration fédérale des contributions (AFC) dit que l’élément de la

prévoyance professionnelle (assurance) est minime et donc ce produit ne peut satisfaire au

privilège fiscal.

Art. 44 de la PA (art. 113 CPJA fribourgeoise) disent qu’une décision peut être sujette à

recours. Si on n’a pas de décision au sens formel, il n’y aura pas de recours.

Ici, avant de se prononcer dans la lettre, on dit (p.476 de l’ATF) que le refus de l’AFC de se

prononcer est une décision. Mais d’un autre côté, on dit que l’AFC a écrit une lettre ce qui ne

peut pas être considéré comme une décision. 

IUR II Aimée ZERMATTEN

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AFC  DFF  FF / RDA

Lettre Réponse qui n’est pas une décision 1) Décision

(le refus de statuer…

décision d’irrecevabilité)

2) Décision

D’abord on a une question de recevabilité et ensuite une question sur le fonds. Si on dit que

c’est irrecevable c’est une décision et on peut recourir aussi contre cela (car c’est une

décision). La définition de décision administrative se trouve à l’art. 5 PA.

ATF p.478 au fond : on parle des instructions internes.

Les instructions internes ne sont pas des directives.

1) Office  2) Département  3) G

A) Directive / Instruction

Ex : La demande de permis de séjour de quelqu’un de très connu dans son pays. On donne une

instruction à ce sujet dans un cas concret. Et c’est possible de donner un ordre en vertu du

principe de la hiérarchie administrative.

L’instruction est une directive pour un cas concret.

La directive administrative est abstraite et générale (≠ pour une situation concrète). C’est une

pratique !

B) Directive / Renseignement

ATF p.479 petit c : avec les renseignements, on répond à une question de l’administré. On lui

dit comment la loi s’applique. On ne peut pas recourir contre un renseignement. A ce niveau,

on voit qu’il y a un problème si le renseignement est faux. Les renseignements n’ont une

portée juridique qu’au moment où l’on peut invoquer une violation du principe de la bonne

foi. Si le citoyen pouvait croire (avait de fortes raisons de croire) à ce qu’on lui disait et qu’il a

pris des dispositions à cause de ces déclarations (fausses), la bonne foi va agir, ici, comme

correctif.

Ex : On a construit malgré un danger d’avalanche. On avait dit au citoyen que ce n’était pas

une zone dangereuse. Ici, on ne regardera pas la bonne foi, mais on se dira que c’est peut-être

un acte illicite de l’administration. Partant, ce sera donc un problème de responsabilité.

C) Directive / Décision constatatoire

ATF let. d : la décision constatatoire est une décision administrative (art. 5 PA : « mesure

dans un cas concret fondée sur le droit public, contraignante ». Mais let. b : « constate » ).

La société d’assurance dit que cette lettre constate l’inexistence du droit de bénéfice d’un

privilège fiscal, c’est en quelque sorte une manifestation de volonté qui dit cela.

Les art. 25 al.2 PA et Art.25 nouveau PA : on peut y voir une décision si le citoyen a un

intérêt digne de protection (intérêt légitime à ce que l’administration donne une décision).

L’AFC n’est pas une autorité en matière d’imposition fédérale directe car ce sont les cantons

qui sont compétents pour la taxation. Ainsi, si l’AFC n’est pas compétente pour rendre ces 

IUR II Aimée ZERMATTEN

20

décisions, elle n’est peut-être pas compétente pour rendre une décision constatatoire. La lettre

peut tout au plus être une recommandation.

D) Directive / Recommandation

On ne peut pas recourir contre une recommandation. Il faut pour recourir avoir affaire à une

décision. L’AFC ne peut pas se comporter comme un conseiller fiscal (et dire aux gens ce

qu’ils doivent faire) donc on peut qualifier cette lettre de recommandation et de

recommandation uniquement destinée aux autorités cantonales.

Conclusion, p.482 consid. a) :

Attention à ne pas confondre la directive administrative avec les autres notions.

La directive administrative est générale et abstraite.

Les recommandations contiennent des opinions informelles à travers lesquelles l’Etat

manifeste sa conception du droit

1.3. Les effets (juridiques)

A ce sujet, il faut voir l’arrêt de Davos qui comporte une directive de la police qui interdisait

lors du forum à des manifestants de venir (portée de la directive).

Puisque les directives ne sont pas des sources de droit, cela a quatre conséquences juridiques :

1) l’administré citoyen ne peut pas se plaindre de la violation d’une directive en recours. On

ne peut recourir que contre une violation de la loi. De plus, la directive n’est pas destinée au

citoyen.

2) la directive ne lie pas l’autorité de recours (le tribunal). Le tribunal ne doit vérifier que le

respect de la loi (ordonnance d’exécution) et pas celui de la directive.

3) il n’y a pas de recours abstrait contre ces directives. On parle de contrôle abstrait lorsque

l’objet du contrôle est la loi elle-même, on dépose alors un recours directement contre la loi

(cantons suisses). On parle de contrôle concret lorsque l’objet du contrôle est une décision

d’application de la loi

4) les directives n’entrent pas en vigueur pour le citoyen. Le citoyen ne peut pas réclamer à

l’administration d’appliquer la directive. Car le destinataire c’est l’administration. La seule

chose que le citoyen peut réclamer c’est l’application de la loi :

requête du citoyen directive (étude d’impact pour construire) l’administration rend une décision mais on va dire,

 faites une étude d’impact ! **

** le citoyen va dire : la directive est arrivée après ma requête. Mais l’administration lui

répondra que la directive ne concerne que l’administration. La directive ne change pas la loi.

Le citoyen ne peut pas jouer avec l’entrée en vigueur de la directive. Le citoyen va sûrement

dire que la loi dit qu’il n’y a pas d’étude d’impact mais l’administration lui répondra que la loi

est mieux appliquée avec l’étude d’impact. Dans ce cas, il n’y a aucun problème avec l’entrée

en vigueur.

Exception à ces quatre conséquences :

Le TF dit que lorsque une ordonnance administrative a indirectement des effets externes sur

le citoyen, alors on peut assimiler l’ordonnance administrative à une règle de droit et le

recours est ainsi possible !!! 

IUR II Aimée ZERMATTEN

21

Mais attention : en pratique, le citoyen a toujours l’impression qu’il y a un effet externe alors

que ce n’est pas forcément le cas.

DEP, 1995, p.132

Ex : ATF 98 1a 508 : une ordonnance zurichoise sur les hôpitaux règle la procédure du décès

et les transplantations. Il y a des directives internes qui disent comment pouvoir prendre les

organes,… Il est bien clair que ces directives visent en premier lieu le personnel médical de

l’hôpital mais il est aussi vrai qu’on peut y voir un effet externe juridique sur la famille du de

cujus (le défunt auquel on désire prélever des organes). Il y a un effet de droit, donc c’est une

ordonnance législative contre laquelle on va pouvoir recourir.

2. La clause générale de police

Définition : principe constitutionnel fédéral ou cantonal selon lequel le gouvernement peut

prendre des mesures de police (ex : fermer un bistrot car on y vend trop de coca) ou des

mesures matérielles (ex : envoyer des pompiers pour fermer une route) afin de protéger

l’ordre public, les biens de l’Etat ou des administrés contre des atteintes graves, directes et

imminentes que l’Etat n’est pas en mesure de détourner par un moyen légal.

Justification : même si on est dans un Etat de droit, le principe de la légalité ne doit pas

entraver l’ordre public. On doit toujours voir s’il y a une base légale. La seule exception c’est

avec la clause générale de police. Lorsqu’un Etat est dans une situation d’urgence, il peut

utiliser la clause générale de police.

Idem pour les ordonnances de police qui sont des lois de substitutions (elles ne sont pas

fondées sur la loi formelle mais directement sur la Constitution [pour le Conseil Fédéral par

exemple, voir l’art. 185 al.3 Cst])

Ex : la commune de Salavaux décide d’interdire un concert de skinheads. On redoute des

actes de violence. Le conseiller d’Etat décide donc d’interdire ce concert. Il se base pour ce

faire sur la clause générale de police car il y a une sérieuse rumeur comme quoi il va y avoir

ce groupuscule, réputé comme néo-nazi, dans la commune de Salavaux. Il n’y a pas de

législation, d’acte législatif qui puisse être utilisé pour interdire le concert donc c’est pour ça

que le gouvernement va intervenir à l’aide de la clause générale de police.

On parle d’atteintes graves, directes et imminentes, cela est une question de fait.

Mais peut-on dire dans les circonscriptions que l’ordre public est touché ?

L’ordre public est le noyau dur de l’intérêt public. On entend par là, les biens absolument

nécessaires à la vie en société. Ces biens sont : la tranquillité, la sécurité, la salubrité, la

moralité et la bonne foi en affaire.

Si on voit qu’il y a un danger et que les moyens légaux normalement à disposition ne suffisent

pas, on doit trouver une solution immédiate.

Mais les principes constitutionnels restent applicables. En pratique, c’est en particulier le cas

de la proportionnalité (ne pas tomber dans l’arbitraire). Cependant, la clause générale de

police doit rester l’ultima ratio.

Se défendre contre une clause générale de police :

- Si elle est prise sous la forme d’une ordonnance de police et qu’elle est fédérale

(décidée par le CF), ce sera un recours de droit administratif au TF mais uniquement

contre la décision. Le TF ne va pas examiner l’opportunité (normalement, lorsque l’on

recourt c’est pour un de ces trois motifs : loi, faits, opportunité [consiste dans l’usage

de la liberté du pouvoir d’appréciation] 

IUR II Aimée ZERMATTEN

22

- Si c’est le Conseil d’Etat (donc pas le CF), c’est soit un recours de droit public contre

la décision d’application (84 OJ) soit un recours abstrait contre clause générale de

police (84 OJ) (recours abstrait contre intérêt virtuel [on va ‘attaquer’ notre intérêt] où

l’on conteste la validité, la constitutionnalité de l’acte législatif.)

- Si c’est une décision dans un cas concret, ce sera un recours ordinaire pour un acte

administratif

Arrêt p.38-39 du polycopié [à lire consid. B et p.198 consid. c !!!]

Une maison se trouve devant une route cantonale. Devant cette maison il y a deux places de

parc. Pour sortir de ces deux places de parc, il faut faire une marche arrière sur la route

cantonale ce qui est plutôt dangereux (presque l’accident à chaque fois).

On a voulu régulariser cette situation de place de parc. Partant, le conseil communal a décidé

d’empêcher même le propriétaire de se parquer là et a dit qu’il fallait ‘détruire’ ses places de

parc (cas d’application de la clause générale de police). Ici, il y a un danger c’est la sécurité

routière. Mais il y a un problème avec la clause générale de police, car elle doit être utilisée

comme ultima ratio sinon on doit passer par la voie législative. Dans notre cas, ils auraient pu

passer par une ordonnance législative (donc faire un règlement communal)

LES SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF français

 LES SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF

I. Le rappel de ce qu'il faut savoir

1. Le tableau général des sources et

2. quelques éléments importants pour la pratique administrative

On distingue l’ordre administratif et la clause de police.

Parmi les sources on a les règles de droit et les autres sources : jurisprudence et doctrine

(Art. 1 Tit. prélim. CC). La doctrine et la jurisprudence sont des sources officielles mais

auxiliaires. Le droit public est un domaine très varié, c’est pourquoi la jurisprudence est très

importante.

Parmi les règles de droit on a du :

- droit édicté qui sont les sources du droit administratif

- droit non-édicté

o la coutume s’utilise lors de l’absence de codification, provient de la théorie

générale

o autres règles générales qui ne sont pas des clauses générales qui, elles, sont

dans la législation. Les règles générales désignent des principes applicables

dans l’ensemble des domaines. Ces règles ne sont pas codifiées en droit

administratif mais elles le sont par exemple en droit privé. Par exemple, la 

IUR II Aimée ZERMATTEN

16

prescription, la péremption, la novation, la compensation, la restitution de

l’indu,… Ainsi, la prescription vaut pour tous les domaines du droit car on a

besoin de sécurité.

Le problème du droit administratif, c’est qu’il n’y a souvent pas de codification. C’est un

système où l’on s’inspire d’autres domaines (droit privé par ex.). Mais ce serait faux de dire

qu’il y a un monopole du droit privé.

Ex : on obtient dans notre commune une bourse d’étude (c’est une décision administrative). A

la fin du mois, notre compte est crédité de 10'000.-. Le mot suivant il est crédit à nouveau du

même montant. On sait que la commune s’est trompée… Le citoyen honnête devrait le dire à

la commune. Dans notre cas, on ne dit rien et on dépense tout. Quelque temps après, le

contrôle financier s’en rend compte et nous demande ce qu’on a fait des 10'000.- versés en

trop. Doit-on rembourser ? Normalement oui, mais peut-être que c’est prescrit (la prescription

n’enlève pas l’obligation mais on ne peut plus agir en justice  obligation naturelle). Dans

notre commune, il n’y a aucun règlement sur ce sujet pour régler le problème alors on va

devoir aller voir le principe général sur la prescription à l’art. 127 CO. Dans ce cas, on

pourrait parler d’un autre principe général : l’intérêt moratoire.

En pratique, le droit communal et le droit cantonal jouent un rôle essentiel !

On trouve les mêmes concepts en droit communal et cantonal qu’en droit fédéral mais le

problème est que souvent l’appellation est différente, et la réside tout le problème de la

qualification pour le juriste.

En droit fédéral, le système s’est simplifié. Le but de tout ce système est de codifier des règles

de droit. La base matérielle, c’est la règle de droit (art. 22 al.4 LParl : « Sont réputées fixant

des règles de droit les dispositions générales et abstraites d’application directe qui créent des

obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences »). On a une règle de droit

lorsque son but est de créer des droits, des obligations, des compétences. Et la règle de droit

est générale et abstraite.

L’arrêté fédéral est une manifestation du gouvernement. Il ne crée pas un droit ou une

obligation pour les citoyens. Il ne change rien pour les administrés (ex : le budget de l’Etat qui

a une grande importance dans l’administration).

Les ordonnances proviennent surtout du Conseil Fédéral mais il y a aussi d’autres organes

qui en font :

Assemblée fédérale  Conseil fédéral  Administration fédérale

 = délégations

Dans une future LPCC, il y aura un article donnant mandat délégation) à l’administration

fédérale. On passe ici directement par-dessus le Conseil Fédéral.

La portée de la colonne de gauche (= au niveau fédéral) c’est la distinction entre :

- base matérielle : l’exécutif se prononce

- base formelle : le Parlement (législatif) se prononce

C’est identique dans les cantons : le Parlement fait une loi cantonale (base formelle) ; une loi

est adoptée par le Conseil d’Etat (base matérielle).

Il y a des éléments très importants dans les constitutions cantonales (spécificités cantonales).

Ex : le règlement de ramassage des ordures est-il valable ou non ? 

IUR II Aimée ZERMATTEN

17

X dit que cet article est incompatible avec le droit cantonal. Pour le savoir, il va falloir lire la

Cst cantonale pour connaître l’autonomie communale (certains cantons sont très favorables à

l’autonomie communale : VS, FR : d’autres le sont moins, cantons centralisés : GE, VD)

Ex : on défend les intérêts d’un gros payeur qui n’est pas d’accord avec sa facture d’électricité

(un seul service industriel dans ce canton). On va devoir aller lire dans la Cst cantonale quelle

est la compétence, l’autonomie et la responsabilité des services industriels.

Pour les communes suisses, c’est pareil.

Ex : il y a une interdiction de tondre son gazon le dimanche. Y qui travaille toute la semaine

sauf le dimanche, ne peut tondre son gazon que ce jour-là. Il dit que ce règlement communal

est une atteinte à sa liberté. Il dit que la base est matérielle et non formelle ce qui pose donc

un problème…

Les organes d’adoption de ces sources varient :

- dans une grande commune :

o législatif : FR, VS : conseil général – VD, TI : conseil communal

o exécutif : VS : conseil communal – VD : conseil municipal

- dans une petite commune :

o législatif : c’est la population

Quelques remarques :

1) il faut voir comment la commune est organisée

2) tout s’appelle règlement dans les communes. Le travail du juriste est donc de qualifier

ce règlement. Pour le savoir, il faut voir la procédure d’adoption du règlement.

3) en droit communal comme dans les cantons, il y a une procédure d’approbation.

Maintenant, le Parlement demande de voir les projets du Conseil Fédéral… C’est une

consultation mais pas de manière formelle. Dans les communes, il y a toujours

approbation par l’autorité cantonale de surveillance (Conseil d’Etat, Département

des communes).

Pourquoi approbation par l’autorité cantonale de surveillance?

- L’autonomie cantonale a un prix. Il y a toujours un contrôle par le gouvernement du

canton

- Pour l’uniformité ! Il doit y avoir une unité entre les diverses communes.

L’approbation a une portée constitutive. Un règlement sans approbation n’est pas valable et

ne peut produire ses effets.

Dans les ordonnances, on a l’ordonnance législative et l’ordonnance administrative qui, elle,

n’est pas une source du droit. Avec l’ordonnance administrative, l’administration produit un

texte et ce texte n’a pas la même portée qu’une règle de droit.

Le fait qu’on choisisse d’appeler tout ça directives, circulaires, c’est psychologique. Si on

veut un message fort, on dira directive ; si c’est une suggestion ce sera plutôt

recommandation.

Il n’y a pas de nature juridique spécifique, on est toujours dans le même domaine.

Pourquoi produit-on tous les jours de tels actes ?

On a une législation, l’administration doit l’appliquer.

1) l’administration va écrire un texte pour dire comment on va l’appliquer

2) elle commence à appliquer. A ce point, il y a souvent un problème d’arbitraire,

d’égalité entre les gens car il se peut qu’on n’ait pas appliqué la décision partout de la

même manière 

IUR II Aimée ZERMATTEN

18

3) pour enlever cet arbitraire, on a besoin de codification

4) il y a plein d’administrations différentes, on va devoir unifier la pratique.

Ces quatre points sensibles se règlent par les directives, par les ordonnances 

Droit administratif et droit constitutionnel français

 Droit administratif et droit constitutionnel

1. La délimitation académique

La distinction entre le droit administratif et le droit constitutionnel n’est qu’académique. Dans

la vie quotidienne, on ne se demande pas si c’est du droit administratif ou du droit

constitutionnel. Les deux sont imbriqués.

Le droit constitutionnel a une double portée pratique pour l’activité administrative.

En droit matériel : la constitution a deux impacts :

1) On y trouve des principes de l’activité administrative (1er chapitre de la Cst) :

- base légale

- intérêt public

- proportionnalité

- principe de bonne foi 

IUR II Aimée ZERMATTEN

15

2) Les droits fondamentaux (art. 8ss Cst) représentent des contraintes, des barrières que

l’administration ne peut franchir. C’est une protection contre l’Etat.

En recours de droit public (dès le 01.01.2007 : recours constitutionnel subsidiaire) on a la

possibilité de se plaindre d’une violation des droits constitutionnels (art. 84a). Il faut respecter

les exigences de l’art. 90b OJ, c’est très important de dire en quoi constitue la violation. L’art.

36 Cst fixe la condition (base légale, intérêt public,… c.f ci-dessus) pour faire ce recours, ces

principes constitutionnels sont donnés dans le chapitre premier de la Constitution fédérale.

Afin de démontrer la violation d’un droit, on montre que l’on ne respecte pas les principes

constitutionnels de l’activité administrative.

3) Avant, on avait un troisième impact : il s’agit d’un cas d’application de la Constitution.

Ex : avant il était écrit : on ne peut pas vendre plus d’un litre de vin. On voulait lutter contre

l’alcoolisme dans la population avec cette disposition.

Ces dispositions étaient formellement dans la Constitution autrefois. Depuis la nouvelle

Constitution en 2000, elles n’existent plus (on les a enlevé).

Il n’y a plus d’arrêt de décision administrative basé directement sur la Constitution.

2. Le lien à travers les recours (en particulier le recours constitutionnel)

Procédure

En procédure administrative, il y a tous les jours une grande influence de la part de la

Constitution. Et cela par les art. 29 et 30 Cst (à partir du 01.01.2007 ce sera l’art. 29a Cst.

L’entrée en vigueur de l’art. 29a Cst dépendait de la nouvelle réforme judiciaire.).

2

Droit public suisse et droit international

 Droit public suisse et droit international

1. L'application du droit public suisse dans l'espace

1.1. Le principe de la territorialité

Le principe, c’est la territorialité. La mise en œuvre du droit public suppose l’existence d’un

pouvoir public. Lorsque l’on déborde des frontières de la Suisse, le droit suisse n’est pas

applicable. De même, le droit public étranger n’est pas applicable en Suisse. En théorie on ne

devrait pas avoir de problème mais il y a des cas d’extranéité car on ne respecte pas les

frontières.

Ainsi, on voir apparaître :

- le droit administratif international : on regarde s’il y a un droit administratif

national commun à tous les Etat.

- de plus en plus d’exceptions au principe de territorialité

1.2. L’application exceptionnelle du droit étranger

(Quelques illustrations de ces exceptions au principe de territorialité)

En Suisse, on a trois états (couches) différents : Confédération – Cantons – Communes. Là

aussi un problème d’extranéité est possible. C’est le cas de toutes les lois fédérales réglant

des situations intercantonales (ou entre canton et commune,…).

Dans la loi fédérale sur l’aménagement du territoire, on a un article sur la coordination des

plans. Ainsi, si par exemple la commune de Monthey décide de construire une zone

industrielle et que Massongex (commune voisine) avait l’intention de construire à 100 mètres

de cette zone industrielle une zone d’habitation, il se pose un problème. Pour régler ce

différend, on va devoir voir l’article sur la coordination des plans. Les cantons doivent

s’entendre si cela n’est pas possible, ils s’en remettent à la Confédération.

Loi fédérale sur l’énergie hydraulique. On a des règles pour les situations où des cantons se

battent pour avoir un cours d’eau et donc avoir l’énergie hydraulique (intéressant d’un point

de vue économique,…). 

IUR II Aimée ZERMATTEN

11

Toutes les lois cantonales qui habilitent la commune à avoir une compétence. Par exemple

pour la voirie, les écoles publiques. On a des lois cantonales qui donnent cette compétence,

cela est une atteinte au principe de souveraineté.

Acceptation des cantons de restreindre leur souveraineté pour un canton voisin dans une

loi cantonale.

Ex : un fuyard essaie de semer la police vaudoise sur un tronçon d’autoroute reliant Vaud à

Genève. La police vaudoise va le suivre sur l’autoroute même dans la partie genevoise. Il y a

un concordat cantonal autorisant cela.

Décision administrative étrangère prise en compte par le droit administratif suisse. Dans

les domaines à caractère financier (banque, finances,…) il y a à chaque fois un chapitre qui dit

à quelle condition une entreprise peut s’établir en Suisse. La première condition est que

l’autorité étrangère soit d’accord. La décision administrative fait dépendre une décision

étrangère sur laquelle la Suisse n’a rien à dire. C’est en quelque sorte une délégation de

compétence.

Exécution des décisions et des jugements prononcé par une autre autorité publique (ex :

autres cantons.)

Ex : une décision administrative bernoise peut-elle être exécutée à Fribourg ?

Non, une décision bernoise n’est pas exécutable à Fribourg. Elle n’est pas exécutable au-delà

du territoire cantonal sauf concordat général (entraide générale des cantons) ou disposition

légale prévoyant l’entraide dans ce domaine. Cependant ça ne veut pas dire que la décision

n’aura plus d’impact et qu’on pourra tout reprendre comme avant. En effet, le canton

d’origine (ici : Berne) peut envoyer une lettre à la nouvelle autorité. Ainsi, l’autorité

fribourgeoise peut reprendre une décision. On va dans ce cas refaire la procédure et prendre

une nouvelle décision contre laquelle un recours sera possible. Si c’est urgent et que l’on n’a

pas le temps de refaire une procédure et le reste, on prend une mesure provisionnelle qui est

une mesure permettant d’intervenir immédiatement.

Concernant une décision judiciaire devant les autorités fédérales, il faut voir l’art. 39 OJ. Les

cantons doivent exécuter les décisions fédérales. Même si on change de canton, il n’y a pas

de problème, les cantons vont et doivent exécuter la décision. Il y a entraide entre cantons

dans ce cas. On utilise le principe de territorialité sauf si l’entraide entre les cantons est

donnée par une disposition légale.

1.3. L'entraide administrative (l'art. 23sexies LB et les contrôles sur place)

C’est un domaine récent. Attention : on ne parle pas d’EIMP. On parle d’assistance

(entraide) administrative. C’est l’assistance entre les autorités de surveillance. Cela

devient de plus en plus fréquent car on a un renforcement général de la surveillance dû à la

privatisation de certains secteurs.

Ex : lorsque la poste a été privatisée (Swisscom pour les télécommunications), on a créé

l’OFCOM dont le rôle est de surveiller si tout le monde se comporte de manière adéquate.

La privatisation demande davantage de surveillance. La seule façon de suivre avec le droit

c’est de se prêter assistance entre autorités de surveillance, c’est à dire d’avoir une

transmission d’information entre les frontières. Rappelons à ce sujet que le droit

administratif n’est pas coercitif. 

IUR II Aimée ZERMATTEN

12

De plus l’UE s’est créée sur l’idée fondamentale d’un marché unique entre les pays ce qui

implique naturellement une surveillance. La surveillance de base se fait par le pays d’origine.

C’est une assistance administrative obligatoire entre les pays membres de l’UE.

La Suisse au milieu de l’UE pose un problème politique important si la Suisse, elle, n’a pas

d’assistance administrative obligatoire. En Suisse, pour avoir une assistance administrative

obligatoire, on est obligé d’avoir une base légale et la Suisse a beaucoup de peine à entrer

dans cette procédure de surveillance. La Suisse a en fait une autre politique que les pays qui

l’entourent.

Voir pp.16-17 (polycopié)

On a un régime similaire dans de plus en plus de lois.

Art. 23septies LB (loi sur les banques) organise la passation d’information entre la Suisse et

l’étranger. On a de la jurisprudence seulement en matière financière (car ce sont les personnes

qui ont de l’argent qui peuvent veulent faire des procès).

Art. 38 (p.17) (on a eu une modification de la loi en février 2006 grâce à la jurisprudence).

Al.1er : base légale qui permet à la Suisse d’avoir des informations. Sinon, l’utilité pratique de

cet alinéa est quasi nulle. Comme l’argent est de toute façon en Suisse cet article ne nous sert

pas à grand chose. Et pour connaître le régime vers la Suisse, on doit aller lire la loi

étrangère.

Al.2 :

Principe de spécialité :

La Suisse ne va accorder l’assistance à l’étranger que si les informations sont utilisées

exclusivement pour surveiller les marchés.

Ex : un français a un chalet à Verbier et un compte à la banque de Verbier. Il fait des

opérations depuis l’ordinateur de son chalet avec la Bourse de Paris. La Banque de Verbier

délivre donc les crédits (donne les sous). Ce français est un initié c’est à dire qu’il sait des

choses à propos de la société cotée en bourse avant tout le monde et de ce fait il n’a pas le

droit d’acheter les actions de ladite société). L’autorité française veut évidemment savoir qui a

acheté ces actions. Elle sait que l’argent vient de la banque de Verbier. Donc elle demande le

nom à la Suisse. La Suisse est d’accord mais l’autorité française doit utiliser cette information

seulement pour surveiller le marché (principe de spécialité). Par exemple, si on découvrait que

ce français est un ancien ministre, on ne peut rien faire d’autre que ce qui est possible pour la

surveillance du marché, on ne peut pas divulguer l’information, on ne peut pas dire au service

fiscal français que cet ancien ministre français a des comptes en Suisse.

Principe du long bras :

L’autorité administrative française qui reçoit l’information peut-elle la passer à une autre

autorité pénale dans le même domaine ?

Pendant longtemps, on a considéré que cela était impossible et que cela ne valait que pour une

seule autorité. Mais maintenant c’est possible, on peut transmettre l’information mais

seulement pour poursuivre le même état de fait dans le même domaine.

Principe de confidentialité (let.b) :

On ne veut pas que tout se sache. Notre système n’est pas celui des USA par exemple où tout

se sait lorsqu’il y a une procédure car toute procédure litigieuse est publique, mêmes les

procédures administratives. On veut par ce biais avertir les gens qu’il y a une procédure avec

M. X, Mme Y,… (but : méfiez-vous de M. X, Mme Y, ce sont peut être des escrocs !)

Finalement le droit suisse a dû modifier cette idée de « pas tout doit se savoir » avec une

réserve. On a dit pour motiver les banquiers suisses qu’en droit américain, l’accusé pouvait

toujours recourir contre ce système de publicité.

Al.3 : lorsque l’information demandée est une information (≠ info statistique) concernant un

individu, alors la PA (procédure administrative) est applicable. 

IUR II Aimée ZERMATTEN

13

On va donc faire une enquête en reconnaissant le droit à la personne suspectée de recourir,

puis il y aura une décision administrative et notification à la personne.

Cela signifie dans notre exemple plus haut que la personne en France apprend par la Suisse

qu’il y a une enquête sur elle alors qu’ailleurs ces enquêtes demeurent secrètes. Problème :

ces enquêtes durent des mois. On comprend donc que les autres pays n’apprécient pas

vraiment la politique de la Suisse dans ce domaine.

Contrôles sur place : art. 23septies : il s’agit des possibilités pour l’autorité étrangère de venir

physiquement en Suisse pour examiner les documents,… de l’entreprise étrangère installée en

Suisse. Cela représente une perte majeure de la souveraineté.

Comment peut-on justifier cela en regard avec l’art. 272 CPS qui réprime de tels

comportements ?

Cela se justifie grâce à cet article : art. 23septies : qui est une base légale et donc qui rend cette

activité légale aux yeux du CPS !

Ex : scandale financier en Italie entre deux banques de la place italienne. Les Italiens ont

l’impression que c’est parti de Lugano Donc l’autorité italienne va appliquer le contrôle sur

place et va rentrer « physiquement » dans la banque de Lugano. Ici, la banque de Lugano

appartient est une banque italienne, c’est une approche consolidée de l’acte administratif. Il

ne faut pas confondre cette approche avec la procédure pénale suisse entreprise en Suisse par

des autorités suisses.

Dans l’UE, ces contrôles sur place sont totalement admis, ils appartiennent à une directive.

2. L'influence interne du droit international public

2.1. La primauté du droit international

Le droit international public influence l’administration. D’abord, il nous faut affirmer la

primauté du droit international sur le doit national (art. 5 al.4 Cst). On doit rajouter des

éléments à la primauté du droit international :

La primauté du droit international est totale : on est contraint d’appliquer le droit international

même si il va contre le droit national de l’environnement par exemple ou qu’il n’est plus

vraiment d’actualité.

Voir l’ATF p.18 du poylcopié : la route devrait passer en forêt. Les opposants à la route disent

qu’en Suisse la loi sur les forêts interdit de créer cette route. Le TF dit NON : le droit

international prime sur le droit national. Quand bien même le droit international ne

respecte pas le droit national, il prime car il est self-executing.

Procédure (p.21)

Dans quelle mesure la primauté du droit international s’exprime-t-elle en procédure ?

Cela concerne la recevabilité du recours en droit administratif.

En procédure suisse concrète, quotidienne puis-je utiliser des droits administratifs ?

Voir le polycopié p.24, consid. 4b (+ notes)

Lorsqu’une disposition de l’ordre international public n’est pas directement applicable, on ne

peut pas recourir devant une autorité suisse administrative.

Les allemands peuvent-ils venir en Suisse recourir ?

Oui car ils sont touchés par le sujet. Mais ils ne pourront pas invoquer la disposition de l’ordre

international public.

Influence indirecte (voir notes p.24) 

IUR II Aimée ZERMATTEN

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Dans quantité de domaine, même si le droit n’est pas contraignant, il a une valeur. Le premier

domaine est la soft law.

Tous les standards de comportement influencent considérablement la pratique

administrative suisse. La Suisse le vérifie tous les jours. C’est en quelque sorte une adhésion

informelle de la Suisse à l’Europe.

Ex : le préfet nous donne tort, il met plein de référence au droit européen dans sa décision.

Le droit suisse est un droit de transposition aux accords de l’OMC et c’est le même droit que

dans certains domaines en Europe. Par exemple, le système suisse de la TVA est le même

système que celui qu’on a en Europe, il y a donc plein de référence à l’UE.

Normes techniques internationales (FF 1997 p.1270)

On doit respecter les normes techniques. La norme technique est la réglementation privée

sur une machine,… (ex : normes pour les marchands de brosse, pour les aspirateurs, pour les

marteaux,…). La norme nous dit comment construire,… La Suisse a renoncé à codifier la vie

actuelle moderne. Nous avons donc à la place des renvois aux normes de l’UE. Si la Suisse

fabrique un marteau sans respecter les normes de l’UE, ça ne marchera pas car personne ne va

l’acheter.

2.2. L'exemple de la CEDH

La CEDH est applicable de manière concrète en Suisse. En effet, nous n’avons pas (plus) de

réserves ou de déclarations interprétatives. Mais la CEDH s’applique-t-elle en procédure

administrative ? Oui, elle très largement applicable au domaine administratif, à l’activité de

l’administration. La CEDH va s’appliquer en matière de permis de conduire,…

Articles importants dans la CEDH

Art. 8 : la vie privée est protégée (on a fait jurisprudence au sens large en matière

d’environnement).

Art. 6 (important en procédure) : tout citoyen a droit à un recours devant un tribunal

impartial, on a droit à des délais,…

Dans la Constitutions suisse, les art. 29 et 30 codifient très largement les acquis européens

en relation avec l’art. 6. 

La notion organique droit administratif français

La notion organique 1. Le problème On s’attache à ceux qui exercent la fonction administrative. A ce sujet, on peut se poser deux questions : 1) Qui sont les organes administratifs ? Il y a deux catégories : - les autorités exécutives (au niveau fédéral : le conseil fédéral. A Fribourg, conseil d’Etat, conseillers communaux et préfets) - les fonctionnaires ou agents publics (employés de l’Etat) 2) Qu’est-ce qui les distingue des organes étatiques ? On disait avant : - critère du mode de désignation : un organe administratif est désigné par une autorité administrative mais cela n’est pas vrai. Les juges du Tribunal fédéral sont élus par l’Assemblée fédérale par exemple. On a aussi des fonctionnaires (ex : trésorier d’Etat) IUR II Aimée ZERMATTEN 4 qui sont élus par le peuple. Donc ce n’est pas toujours une autorité administrative qui désigne. - nature juridique des relations entre l’organe et la collectivité. Seuls les organes de l’administration seraient liés à la collectivité publique par un rapport de droit public. Mais on voit que certains travailleurs de droit privé sont unis par un rapport de droit public à la collectivité. 2. L'incorporation à une hiérarchie et 3. L'indépendance relative Les vrais critères sont donc : - incorporation et hiérarchie : on estime que l’administration est soumise à une hiérarchie particulière qui remonte jusqu’à l’exécutif. L’Assemblée Fédérale exerce même la haute surveillance. Mais il n’y a pas de surveillance de l’AF sur le TF car on préconise la séparation des pouvoirs. - indépendance relative : agents de l’Etat régis par le droit privé et non le droit public. Quand même indépendants pour certaines choses (indépendance relative). Cela se manifeste par : la liberté de prendre des initiatives (soi-même) : par exemple, l’administration ne va pas attendre qu’on le lui demande pour réparer une route. Elle va agir. la liberté de forme : libre de donner une forme à un de ses actes et liberté dans la procédure la liberté d’appréciation : l’administration applique la loi mais a la faculté d’interpréter le droit. Il y a donc une différence entre le texte lui-même et ce qui est appliqué. III. Droit public et droit privé 

Les caractères distinctifs droit administratif français

2.1. L'importance de la fonction administrative Importance : elle est secondaire au législateur et au constituant. Primordial : la loi se manifeste à travers l’administration. Elle a une influence sur l’individu et sur son comportement. On voit même une inflation législative qui pose un problème pratique et théorique. Le droit administratif est du droit constitutionnel concrétisé 2.2. Les buts Buts : - libéral : car l’administration veut garantir à chacun une sphère de liberté. - social : c’est le but prédominant. La loi (l’administration agit sur la base d’une loi) lui dit quand intervenir, c’est-à-dire quand les particuliers ne peuvent agir eux-mêmes (ex : construction d’une route). 2.3. Les moyens Conception dualiste : On distingue : - l’administration restrictive qui empiète sur les droits individuels (par ex : la fiscalité. La fiscalité empiète sur la garantie de propriété) - l’administration promotionnelle qui nous rend des services Cette distinction peut être comprise comme celle existant entre l’Etat gendarme et l’Etat providence. Mais la conception dualiste est dépassée. Il y a encore d’autres moyens qu’on ne peut pas classer parce qu’ils pourraient aller dans les deux catégories (contrats, plans,…). C’est aussi le cas des subventions par exemple. En effet, on peut recevoir une subvention (promotionnelle) mais on a l’obligation de faire quelque chose avec cette subvention (restrictive). Même si cette conception est dépassée, on la garde quand même. Conception pluraliste : IUR II Aimée ZERMATTEN 3 On énumère les moyens par lesquels la fonction administrative s’exerce. Ces moyens peuvent être : - prestations sociales (ex : AVS à 65 ans) - mesures de police - mesures propres à soutenir l’économie (rabais fiscaux par ex.) - établissements publics (ex : écoles) - prélèvements de redevance - achats de matériel (ex : achat d’ordinateurs pour l’administration) Quand on réalise une condition (avoir 65 ans), on touche quelque chose (argent de l’AVS). 2.4. La nature Sa nature juridique : Créer, constater, modifier ou supprimer des actes ou des rapports de droit. Cela se fait par des actes administratifs ou par des ordonnances. Les actes administratifs règlent des situations individuelles. Les ordonnances s’occupent de normes générales et abstraites. Fonction législative : ordonnance Fonction juridique : décision administrative (va à l’encontre de la définition négative) Nature matérielle : L’acte matériel n’a pas d’effet juridique. C’est par exemple le cas des travaux de chancellerie, de la livraison de marchandises à l’Etat, de l’enlèvement des déchets. Cela relève de la fonction administrative car régi par le droit et peuvent avoir un effet juridique dans le futur. Prenons l’exemple d’une réunion d’une commission au Parlement. Les discussions à l’intérieur de la commission n’ont pas d’effet juridique (acte matériel) mais on parle en prévision d’une loi qui elle aura un effet juridique. Pas d’effet immédiat mais un effet dans le futur.