Les définitions mixtes négative droit administratif français

 Les définitions mixtes Une définition positive ou négative ne se révèle pas pertinente. On a donc essayé avec une définition mixte (positive et négative) Selon F. FLEINER : la fonction administrative est l’ensemble de l’activité administrative exercée par l’Etat ou par une autre personne morale de droit public sous l’empire de son propre ordre juridique pour réaliser ses propres fins d’existence qui ne rentrent ni dans le domaine de la législation, ni dans celui de la justice. Cette définition n’est pas optimale, elle confond but et contenu. On retombe dans les travers d’une définition négative. Selon GIACOMETTI : la fonction administrative est la fonction d’appliquer le droit excepté celle de trancher les différends et de prononcer des peines c’est-à-dire de rendre la justice. Cette définition est problématique car elle est trop restrictive. Elle laisse de côté l’idée que l’administration s’occupe aussi d’actes matériels. 

la définitions négative droit administratif français

La définition positive, quant à elle, est trop vaste et floue. Tout comme la définition négative, elle n’est donc pas satisfaisante et utile. 

la définitions négative droit administratif français

. Les définitions négatives Tout ce qui n’est ni de l’activité juridictionnelle, ni de l’activité législative. On ne peut pas dire exactement ce qui est juridictionnel ou législatif donc la définition négative n’est pas relevante.  

DES RESTRICTIONS LIMITEES AU PRINCIPE DE PERSONNALISATION DES PEINES dans droit français

DES RESTRICTIONS LIMITEES AU PRINCIPE DE PERSONNALISATION DES PEINES

Les "limites posées par la loi" à la personnalisation des peines, au sens de l'article 132-24 CP, restent assez peu contraignantes, tant qu'elle n'est pas assortie d'une mesure de sûreté, obstacle qui doit là aussi être relativisé.

II/I/ DES LIMITES A LA LIBERTE DU JUGE ASSEZ PEU CONTRAIGNANTES

A/ Limites liées à certaines peines

La grande liberté du juge pour choisir les peines et les combiner n'est pas sans limite, du fait déjà du maintien du caractère obligatoire de la confiscation qui est aussi une mesure de sûreté et de l'interdiction de séjour, qui est plus une conséquence de l'inexécution de la condamnation qu'une peine automatique.

A/I/ Restrictions dans le choix de certaines peines

La liberté du juge, sans être remise en cause, peut être contrariée par l'obligation de motiver toute peine d'emprisonnement ferme, sauf en cas de récidive [article 132-19 CP] pour autant qu'elle ne soit pas inférieure aux peines planchers instaurée par la loi du 10 août 2007 [art. 132-19-1 CP], ou avec sursis si elle vise un mineur.

De même, si l'article 131-11 CP permet en cas de "délit…puni d'une ou plusieurs peines complémentaires", de les prononcer à titre principal, a contrario cette faculté est exclue pour les crimes.

Si le juge peut prononcer plusieurs peines encourues, l'éventail des combinaison offert n'est pas infini.

Une peine alternative ne se cumuler avec celle qu'elle remplace, sauf à perdre son caractère alternatif, comme la peine de jours-amende cumulable avec une peine d'emprisonnement ou celle de sanction réparation.

Il n'est pas plus possible de cumuler plusieurs peines alternatives à la place de celle qu'elles remplacent.

Enfin, certains rejets découlent d'incompatibilités [ex: les peines de suspension et d'annulation du permis de conduire] ou d'impossibilité de cumuler la même peine à la fois à titre alternatif et complémentaire.

A/II/ Restrictions dans la détermination du quantum

La marge de manœuvre du juge dans la fixation du quantum des peines dépend des règles de cumul.

Les peines se cumulent à concurrence des peines les plus fortes, à l'exception des amende contraventionnelles qui se cumulent entre elles et avec celles encourues ou prononcées pour des crimes ou délits en concours.

Si l'absence de tout seuil minimum permet de fixer la peine par référence au seul maximum encouru, la règle n'est pas absolue du fait du maintien ponctuel d'un système de peines-plancher toutefois peu contraignant.

En effet, les peines minimales instaurées par la loi du 10 août 2007 en cas de récidive ne lient pas le juge.

Quant aux minimums maintenus en matière criminelle, il s'agit d'un emprisonnement de 2 ou 1 an, selon que la peine encourue est une peine de réclusion ou de détention à perpétuité ou à temps [art. 132-18 CP].

Si la peine prononcée est une peine de réclusion ou de détention criminelle elle doit être supérieure à 10 ans.

B/ Limites liées à la situation du délinquant

B/I/ Restrictions quant aux règles applicables aux mineurs et aux personnes morales

Le principe de la personnalisation des peines s'applique à toute personne, selon les peines applicables.

Pour les personnes morales, il faut exclure les modes de personnalisation basés sur un système probatoire et ceux liés aux peines ou motifs propres aux personnes physiques [peines privatives de liberté, motif familial…] et ne retenir la distinction entre peine principale, alternative et complémentaire qu'en matière contraventionnelle.

S'agissant des mineurs, les modes de personnalisation des peines prévus pour les majeurs leur sont applicables et ceux qui ne le sont ont une qu'une portée réelle limitée, ce qui amène à relativiser ces restrictions.

L'exclusion de l'ajournement avec injonction est à rapprocher de son inutilisation relative.

Si l'ajournement avec mise à l'épreuve est inapplicable à un mineur, il peut être remplacé, selon les perspectives d'évolution de sa personnalité, par un ajournement simple assorti d'une mesure de liberté surveillée.

Quant au sursis avec mise à l'épreuve, des mesures éducatives ne sont pas sans rappeler certaines obligations.

Enfin, l'abaissement à 210H00 de la durée du travail d'intérêt général [loi du 9 mars 2004], déjà unifiée entre les majeurs et les mineurs, conduit à tempérer pour ces derniers l'exclusion du sursis assorti d'une telle obligation.

B/II/ Restrictions liées au passé pénal des délinquants

Tout en étendant l'application du sursis simple, l'article 132-31 CP est plus exigeant quant aux antécédents.

Il ne peut être ordonné à l'égard d'une personne physique, en matière criminelle, correctionnelle [art. 132-30 CP] ou contraventionnelle [art. 132-33 CP], que si le prévenu qu'a pas été condamné dans les cinq ans précédant les faits, pour crime ou délit de droit commun à de la réclusion ou de l'emprisonnement [art. 132-31 CP].

Il ne peut être ordonné que pour l'emprisonnement, en cas de condamnation à une peine non privative de liberté.

En matière criminelle ou correctionnelle, la même exclusion touche les personnes morales condamnées dans le même délai pour un crime ou délit de droit commun à une amende de plus de 60.000 € [article 132-31 al. 2 CP].

En matière contraventionnelle, il suffit d'une condamnation dans le même délai à plus de 15.000 € d'amende.

S'agissant du sursis avec mise à l'épreuve, la loi du 12 décembre 2005 en a supprimé l'octroi à l’auteur d’un délit ayant déjà fait l'objet de deux condamnations assorties de ce sursis pour délits identiques ou assimilés.

En cas de faits graves [un crime ou un délit de violences volontaires, agressions ou atteintes sexuelles ou tout délit aggravé par des violences], l'octroi du sursis avec mise à l'épreuve est écarté pour le récidiviste ayant fait l'objet d'une condamnation pour les mêmes faits ou des faits assimilés, assortie du sursis avec mise à l'épreuve.

Si le bénéfice de ce sursis reste possible même pour un multi récidiviste, sa durée maximale a été portée de 3 ans à 5 ans en cas de récidive légale et même jusqu'à 7 ans pour un multi récidiviste [article 132-42 CPP].

II/II/ DES LIMITES CONSECUTIVES A UNE PERIODE DE SURETE

La période de sûreté exclut une suspension ou un fractionnement de peine, un placement à l'extérieur, une permission de sortir, une semi-liberté et une libération conditionnelle [art. 132-23 CP], sans être automatique.

Au-delà de cette limite liée au domaine de la période de sûreté, une autre tient à son expiration anticipée.

A/ Le domaine d'application contenu des période de sûreté

La période de sûreté n'est déjà pas applicable aux mineurs [art. 20-2 al. 3 ordonnance du 2 février 1945].

S'agissant des majeurs, la période de sûreté n'est de plein droit qu'en cas de condamnations à une peine privative de liberté ferme d'une durée d'au moins 10 ans pour des infractions spécialement prévues par la loi.

Faute de disposition légale [ex: le meurtre], une peine privative de liberté ferme de plus de 5 ans, peut comporter une période de sûreté facultative limitée aux 2/3 de la peine ou à 22 ans en cas de réclusion perpétuelle.

Cette dernière hypothèse reste théorique puisque depuis la réforme du code pénal, dès que la réclusion criminelle perpétuelle est encourue, le législateur a également prévu une période de sûreté de plein droit.

B/ L'expiration anticipée de la période de sûreté

Si la période de sûreté n'est pas concernée par des réductions de peine accordée par le juge d'application des peines qui s'imputent sur la durée excédant cette peine, elle peut par contre être révisée et s'achever plus tôt.

Le juge de l'application des peines peut exceptionnellement, si "le condamné présente des gages sérieux de réadaptation sociale", saisir la juridiction de jugement du lieu de détention de même degré que celle ayant prononcé la condamnation pour mettre fin à la période de sûreté ou pour en réduire la durée [article 720-4 CPP].

Même si l'expiration anticipée de la période de sûreté ne conduit pas à la libération du condamné, elle va lui permettre de bénéficier de mesures de personnalisation des peines qui lui étaient auparavant refusées.

UNE EXTENSION DES POSSIBILITES DE PERSONNALISATION DES PEINES dans droit français

I/ UNE EXTENSION DES POSSIBILITES DE PERSONNALISATION DES PEINES

La personnalisation des peines s'est traduite par un renforcement des pouvoirs du juge tant lors de leur prononcé que de leur exécution, marquée aussi par une juridictionnalisation des décisions prises en la matière.

I/I/ UN RENFORCEMENT DE LA PERSONNALISATION DES PEINES LORS DE LEUR PRONONCE 

A/ Des pouvoirs d'aménagement de la peine élargis

Le juge, qui selon l'article 132-24 CP "prononce les peines et fixe leur régime en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur", doit choisir tant la peine que son régime.

A/I/ Une plus grande liberté dans le prononcé de la peine

En renonçant à imposer au juge des peines accessoires, puisque "aucune peine ne peut être appliquée" s'il ne l'a pas "prononcée" et des peines obligatoires, une seule des "des peines encoures" pouvant être prononcée, l'article 132-17 CP n'entrave pas sa liberté qui porte tant sur le choix de la peine que sur son quantum.

S'agissant de la liberté du juge dans le choix de la peine, celle-ci poussée très loin dès la loi du 11 juillet 1975, a été encore élargie par le code adopté en 1992, d'autant qu'elle ne concerne plus seulement les délits.

En matière délictuelle, la liberté du juge a été étendue par la possibilité de remplacer des peines principales.

Dès 1975, le législateur avait prévu de pouvoir remplacer une peine d'emprisonnement par des peines d'interdiction professionnelle, de confiscation, de privation de droit, alors qualifiées de peines de substitution.

Ce mécanisme fut complété par la loi du 10 juin 1983 en étendant cette faculté de substitution à deux des peines principales correctionnelles nouvellement créée, le travail d'intérêt général et les jours amende. 

Qualifiées lors de la réforme du code pénal de peines alternatives à l'emprisonnement, ces peines n'ont pas toutes perdu leur caractère de substitutif à l'emprisonnement puisque, comme le jour-amende, des peines alternatives ne sont prononçables qu'en cas de commission d'un délit puni d'un emprisonnement.

Pour les délits punis seulement d'une peine d'amende, la loi du 9 mars 2004 a permis de la remplacer par des peines privatives ou restrictives de droit [art. 131-7 CP], étendant ainsi le mécanisme des peines alternatives.

La loi du 9 mars 2004 a créé un stage de citoyenneté et une interdiction de paraître dans certains lieux venues compléter la liste des peines principale [art. 131-4 CP] et des peines complémentaires [art. 131-6 CP].

La liste des peines complémentaires qui sont des peines privatives ou restrictives de droit a été enrichie par une peine de sanction-réparation introduite par la loi du 5 mars 2007 pour indemniser le préjudice subi.

L'extension du caractère alternatif des peines privatives ou restrictives de droit à l'amende, au-delà de l'amende correctionnelle, a visé aussi les contraventions de 5ème classe, où ces peines ont été transposées.

Elle ne peuvent être que des alternatives à l'amende, avec la fin de l'emprisonnement contraventionnel.

Enfin, la personnalisation des peines est possible en matière criminelle où les peines de réclusion et de détention ne sont plus exclusives de peines "d'amende…ou de…peines complémentaires" [article 131-2 CP].

S'agissant de la liberté du juge quant au quantum, sa fixation ne se fait plus qu'au regard du maximum prévu.

Le juge a toute latitude pour abaisser le montant de l'amende, fixée au vu "des ressources et des charges de l'auteur de l'infraction" [art. 132-24 CP], sans avoir besoin de se justifier par des circonstances atténuantes.

Cette recherche d'une souplesse a conduit la loi du 24 novembre 2009 à abaisser de 40 à 20H la durée minimale d'une peine de travail d'intérêt général, tout en la rendant compatible avec un placement électronique.

De même, l'emprisonnement s'exécutant par fraction d'une journée, c'est la durée minimale censée pouvoir être prononcée, en théorique vu le peu de sens d'une telle sanction qu'il faudrait de surcroît motiver. 

Ce n'est qu'en cas de "récidive légale" qu'il n'y a plus à motiver une peine d'emprisonnement [art. 132-19 CP], qui doit par contre, depuis la loi du 24 novembre 2009 "faire l'objet" d'un aménagement [art. 132-24 CP].

A/II/ Des pouvoirs nouveaux dans le choix du régime de la peine

Les réformes successives ont cherché à éviter au maximum les conséquences d'un d'emprisonnement ferme, en jouant sur certaines conditions d'octroi des sursis et les aménagements de peines, franchissant avec la loi du 24 novembre 2009 une nouvelle étape pour n'envisager l'emprisonnement qu'"en dernier recours" [art. 132-24 CP].

En relevant le seuil d'emprisonnement autorisant son exécution sous forme de semi-liberté [art. 132-25 CP], d'un placement à l'extérieur [art. 132-26 CP], d'un placement sous surveillance électronique [art. 132-26-1 CP] ou par fractionnement [art. 132-27 CP], le législateur a facilité l'accès à ces modes de personnalisation.

Ce seuil déjà relevé de 6 mois à 1 an lors de la réforme du code pénal, a été porté à 2 ans par la loi du 24 novembre 2009 qui a élargi aussi les motifs permettant de recourir à certains modes de personnalisation.

Le régime de la semi-liberté ou le placement sous surveillance électronique sont aussi accessibles si le condamné justifie "de l'existence d'efforts sérieux de réadaptation sociale résultant de son implication durable dans tout..projet…d'insertion ou de réinsertion de nature à prévenir les risques de récidive".

Le fractionnement qui avant la réforme du code pénal ne s'opérait que lors de la phase d'exécution et ne concernait que l'amende, a été élargi à cette occasion aux jours-amendes et à la suspension du permis de conduire.

S'agissant des sursis, la réforme du code pénal a élargi l'application du sursis simple, au-delà de son extension aux personnes morales, à des peines complémentaires [sauf la confiscation… - art. 132-31], tout en exigeant une absence de condamnation à une peine privative de liberté dans les cinq ans précédant les faits.

Par contre, ce passé n'est pas pris en compte pour les sursis assortis d'une mise à l'épreuve ou de d'un travail d'intérêt général, le seul applicable aux mineurs [article 20-5 de l'ordonnance du 2 février 1945]. 

En effet, si le code pénal a subordonné l'octroi de ces sursis à la durée de l'emprisonnement prononcé [5 ans au plus], cette durée a été portée à 10 ans au plus par la loi du 12 décembre 2005 en cas de récidive.

B/ Des pouvoirs d'exclusion de la peine complété

Pouvoir refuser de prononcer la peine si la personnalité de l'auteur l'exige, permet au juge de parvenir à une personnalisation extrême, que la réforme du code pénal a complété en systématisant l'ajournement avec injonction pour contraindre l'auteur de manquements à certaines obligations, de se conformer à des prescriptions.

Cette déconnexion entre la responsabilité et la peine est bien antérieure à la réforme du code pénal.

C'est la loi du 11 juillet 1975 qui a permis que cette indulgence extrême ne soit plus seulement obtenue par un acquittement ou une relaxe, ou par une exemption de peine qui relève d'une individualisation légale.

Puisque cette exclusion de peine s'impose, on ne peut parler de dimension individualisante du jugement, à la différence des mesures nées des lois du 11 juillet 1975 et 6 juillet 1989 qui ouvrent un débat sur l'opportunité de la peine dont le juge peut dispenser le prévenu ou ajourner le prononcé, une fois la culpabilité établie.

Le coupable peut être dispensé de peine indépendamment de son passé ou de la gravité des faits, dès lors que son "reclassement" est acquis, que le "dommage est réparé et que le trouble résultant de l'infraction a cessé".

Pour atténuer les conséquences de l'infraction, dont la seule trace est la condamnation du prévenu aux frais du procès, le code pénal a permis au tribunal d'exclure du casier judiciaire la mention de sa décision.

Sans attendre la réalisation de ces conditions, le juge peut ajourner sa décision sur la peine en l'assortissant au besoin d'une mise à l'épreuve, dès qu'il "apparaît que le reclassement du coupable est en voie d'être acquis, que le dommage causé est en voie d'être réparé, et que le trouble résultant de l'infraction va cesser".

Lors du jugement auquel doit assister le prévenu, ou le représentant de la personne morale, le juge reporte d'un an au plus la date de l'audience, afin de suivre les efforts du prévenu sur qui la peine continue de peser.

C'est à l'échéance qu'il sera dispensé de sa peine, qui pourra aussi être prononcée ou encore ajournée.

Depuis la loi du 9 mars 2004, le juge de l'application des peines peut, après un ajournement avec mise à l'épreuve, prononcer, sur accord du procureur de la République, la dispense de peine trente jours après l'audience de renvoi.

D'autres dispositions ont renforcé la compétence du juge de l'application des peines lors de leur exécution.

I/II/ UNE JURICTIONNALISATION DE LA PERSONNALISATION DES PEINES EN COURS D'EXECUTION

La loi du 9 mars 2004 a parachevé un mouvement de juridictionnalisation de l'application des peines en permettant de faire appel de toutes les décisions du juge d'application des peines et du tribunal de l'application des peines devant la chambre de l'application des peines [une chambre de la Cour d'Appel] ou devant son président.

Le juge de droit commun de l'exécution des peines reste le juge d'application des peines, dont les pouvoirs ont été renforcés par la loi du 24 novembre 2009, qui lui permet aussi dès "qu'il l'estime nécessaire… de renvoyer le jugement de l'affaire devant le tribunal de l'application des peines" [article 712-6 CPP].

Il a donc un rôle essentiel en matière de personnalisation des peines, quelle que soit la nature de la peine.

A/ La personnalisation des peines privatives de liberté 

Les décisions du juge d'application des peines ont été juridictionnalisées y compris celles assimilées à des mesures d'administration judiciaire [réduction de peine, réductions de délai d'épreuve, autorisations de sortie sous escorte et permissions de sortir], parallèlement à un renforcement de ses pouvoirs de personnalisations.

Ses décisions sont prises après un débat contradictoire en présence du condamné, assisté au besoin d'un avocat, voire, depuis la loi du 24 novembre 2009, de l'avocat de la partie civile pour les demandes de libération conditionnelle pour des personnes condamnées à une peine privative de liberté de 5 ans au moins [article 730 CPP].

Il s'agit d'un élargissement de la faculté qui existait déjà devant le tribunal de l'application des peines.

Certaines mesures visent à personnaliser la durée d'exécution de la peine, pour la réduire ou l'aménager.

Les réductions de peines sont les principales mesures destinées à réduire la durée d'une peine, qui peut aussi l'être par le biais de commutations et de remises de peines liées au droit de grâce du chef de l'Etat.

Le régime des réductions de peines, malgré des modifications récentes, garde une certaine automaticité.

Des réductions de peine complémentaires sont toutefois prévues en cas d'efforts sérieux de réadaptation.

Le législateur tend à les favoriser, puisque leur exclusion à toute personne condamnée pour un crime ou un délit pour lequel le suivi socio-judiciaire est encouru, peut être reconsidérée par le juge d'application des peines.

Les aménagements de peines par une suspension ou un fractionnement de la peine ont été facilités par la loi du 24 novembre 2009 qui a là aussi abaissé le seuil aménageable d'1 an à 2 ans d'emprisonnement [article 723-1 CPP]. 

Ce seuil est également celui désormais prévu pour l'aménagement des modalités d'exécution de la peine. 

Certaines mesures [placement à l'extérieur, semi-liberté, placement sous surveillance électronique - art. 723-19 CPP], pour la préparation desquelles l'octroi d'une permission de sortir [art. 723-23 CPP] par le juge d'application des peines se trouve assoupli par la loi du 24 novembre 2009, visent un retour partiel à la liberté. 

Les mesures de placement sous surveillance électronique [art. 723-7 CPP], placement à l'extérieur ou semi-liberté [art. 723-1 CPP] peuvent servir, à titre probatoire à conditionner une libération conditionnelle, qui constitue un retour anticipé à la liberté si la peine accomplie représente au moins la moitié de celle restant à subir.

Depuis la loi du 24 novembre 2009, une peine d'emprisonnement ne devrait plus être aller jusqu'à son terme.

Pour les peines de 5 ans au plus d'emprisonnement, en l'absence d'aménagement ordonné 6 mois avant la date d'expiration de la peine, les 4 mois s'exécutent par placement sous surveillance électronique [art. 723-28 CPP].

B/ La personnalisation des peines autres que privatives de liberté 

B/I/ Les modes de personnalisation des peines communs à plusieurs peines

On peut rattacher à ces modes d'aménagement des peines, des causes d'extinction de la peine comme la grâce ou le relèvement des peines accessoires et complémentaires qui peuvent s'appliquer à une partie de la peine.

La suspension ou le fractionnement sont des modes de personnalisation appliqués à toute peine de police ou correctionnelle non privative de liberté [art. 708 CPP], soit plus largement que lors de la phase de jugement.

L'originalité tient à ce que la décision émane du ministère public ou, sur sa proposition, de juges du siège. 

B/II/ Les modes de personnalisation des peines propres à certaines peines

La "juridiction qui a prononcé" la suspension du permis de conduire peut en aménager l'exécution [art. 702-1 CPP], ce qui pour l'interdiction de séjour et le travail d'intérêt général relève du juge de l'application des peines.

Celui-ci peut aussi décider de suspendre la peine d'interdiction de séjour [762-5 CPP] et convertir une peine de travail d'intérêt général en jours-amende, ce qui réduit les limites à l'aménagement de cette peine.

LA PERSONNALISATION DES PEINES EN DROIT PENAL ET PROCEDURE PENALE dans la droit français

L'idée d'adapter la sanction à la personnalité du délinquant est devenue un principe essentiel de notre droit pénal, même si le fait qu'il s'éloigne du principe de légalité des peines a pesé sur sa consécration constitutionnelle.

Sa compatibilité avec le principe d'égalité des citoyens devant la loi a été admise par le conseil constitutionnel qui n'a toutefois pas voulu le faire prévaloir sur les autres fondements de la répression [décision du 27/7/1978].

Cette position, réitérée dans sa célèbre décision des 19 et 21 janvier 2001, fait du principe de l'aménagement de la sanction une des bases de toute réaction pénale, appliquée aussi aux mesures de sûreté.

S'agissant de la personnalisation des peines, l'expression même, préférée à celle d'individualisation puisqu'elle s'applique aussi aux personnes morales, ne figure que dans le titre d'une section du code pénal traitant "DES MODES DE PERSONNALISATION DES PEINES", auxquels il consacre les articles 132-24 à 132-70.

Ces articles traitent du prononcé de la peine, son exécution relevant du code de procédure pénale.

En droit répressif, les peines peuvent être personnalisées lors de leur prononcé par une juridiction de jugement, ou lors de leur exécution par le juge d'application des peines ou le tribunal d'application des peines.

Ces autorités, réforme après réforme ont vu leurs pouvoirs s'étendre pour leur permettre de mieux appliquer la peine à la situation du délinquant, ce qui a réduit les restrictions à l'application de ce principe.

LE DROIT A LA PROTECTION DE LA BONNE FOI

1. La définition

Définition : c’est le droit d’exiger :

- que l’autorité tienne ses promesses

- que l’autorité évite de se contredire

2. Les délimitations

Il faut distinguer entre deux institutions juridiques toutes les deux appelées bonne foi

mais qui possèdent un sens différent. Il s’agit de l’art. 5 al.3 Cst et de l’art. 9 Cst :

Art. 9 Cst :

Droit constitutionnel au respect des promesses faites par le droit administratif.

Art. 5 Cst :

Droit à ce que l’administration et les particuliers se comportent d’une manière conforme

au principe de la confiance :

- Treu und Glaube.

- ce n’est pas un droit constitutionnel

- pas de recours de droit public avec cet art. 5 Cst car ce n’est pas un droit

constitutionnel mais juste un principe de l’activité administrative.

Cet article 5 Cst oblige de manière générale l’administration et le particulier dans leurs

comportements : principe du comportement raisonnable. Il est plus flou et plus large que le

droit au respect des promesses de l’art. 9 Cst. Il s’impose au particulier et à l’administration

tandis que l’art. 9 ne s’impose qu’à l’administration et il recouvre toute une série de

circonstances.

Il faut toujours se demander si c’est l’art. 9 Cst ou l’art. 5 Cst auquel on a affaire.

Illustrations

1) l’administration doit respecter la sécurité juridique. Elle ne doit pas changer sa

pratique de procédure sans avertissement.

2) l’administré n’est tenu de faire quelque chose que dans la mesure où il devrait s’y

attendre.

Ex : on demande une dérogation pour passer une quatrième fois l’examen de Bachelor. On

part ensuite en vacances pendant six mois. On ne voit la lettre dont la réponse est « Non »

qu’à notre retour de vacances. On trouve ça injuste car si on veut faire recours, on ne le peut

plus car le délai est dépassé !

L’administration dit que le citoyen devait prendre des dispositions pour faire suivre son

courrier ou se faire informer. Il devait s’attendre à recevoir cette réponse.

3) l’administré a juridiquement raison mais le principe de la confiance collective prime.

Ex : SJ 2002 p.625 : un citoyen est attrapé à 140km/h sur un tronçon à 80km/h. Le citoyen se

défend en disant que le panneau de circulation est faux (la procédure pour mettre ce panneau

là, n’a pas été respectée). Le citoyen dit donc que le panneau est nul et qu’on ne peut pas lui

retirer le permis. Le TF répond que pour la sécurité routière, on doit respecter ce panneau

même si celui-ci est nul. C’est le principe de la confiance. Ce principe de confiance collectif

prime sur la légalité. Il ne faut pas mettre les autres usagers de la route en danger. 

IUR II Aimée ZERMATTEN

62

4) Correction d’une décision erronée.

Ex : SJ 1996, (p.157 polycop : à lire) : bonne foi et erreur de l’administration.

5) Problème lié à l’inaction de l’autorité. Le citoyen peut-il en tirer quelque chose ?

Ex : l’administration donne un renseignement faux (elle le sait) mais elle ne redit rien.

Ex : l’administration sait que la loi est violée mais elle ne dit rien.

6) L’inaction lie-t-elle l’administration ?

Oui si le principe de la confiance le demande. On ne peut pas profiter si l’administration ne

n’agit pas sauf si notre bonne foi nous protège.

Polycopié p.152 JAAC

Quand on a un cas d’inaction et que les conditions de la bonne foi (art. 9 Cst) sont remplies, le

citoyen est protégé. Il faut que le cas d’inaction donne le principe de confiance à

l’administration et que les conditions de bonne foi au sens de l’art. 9 Cst soient remplies.

Interdiction de l’abus du droit

Il y a un problème chez l’administré.

L’abus de droit est l’utilisation d’une institution judiciaire licite mais dans un but qui

n’est pas celui de cette institution et pour un profit.

Distinction entre le respect des promesses (art. 9 Cst) et les droits acquis

Ex :

Cas A

1) Promesse (loi --- promesse) rendue par l’administration : l’administré peut construire.

2) On lui dit après qu’il ne peut plus construire, ici c’est une promesse.

Cas B

1) Loi en vigueur : loi --- promesse + droit acquis --- nouvelle loi

2) Puis-je construire ? Oui.

Mais j’ai entendu dire que l’on va changer la zone ? Oui, c’est vrai.

Ici, on va faire un document à l’administré pour lui promettre que si la loi change, il pourra

quand même construire. C’est un droit acquis. Si la loi change elle ne sera pas applicable à

ce citoyen.

Avec une simple promesse (cas A), l’administration ne peut pas être liée par sa promesse si la

loi change. Car ce sont des promesses faites sur la loi d’aujourd’hui. Une promesse ne

protège pas contre un changement de droit, à l’inverse des droits acquis (cas B) !

Les droits acquis sont rares. Ils sont acquis par la loi, un contrat, une décision administrative,

ça doit être formalisé. Droits acquis formellement. Ils sont rares (jurisprudence restrictive) car

on a un problème de séparation des pouvoirs.

II. Le respect des promesses

1. Les diverses conditions

Art. 9 : respect des promesses

2 cas :

1) Droit à ce que l’administration ne rend pas des décisions contradictoires (très rare) 

IUR II Aimée ZERMATTEN

63

Il y a 3 conditions cumulatives où on peut se poser la question, y aura-t-il un respect des

promesses :

a) contradiction : dans des affaires semblables, il y a une opinion divergente de

l’administration à des étapes successives.

b) le comportement de la même autorité est divergent à des étapes successives

c) on a la même personne, le même destinataire mais on ne parle pas d’égalité de

traitement (dans ce cas, on a aussi les conditions a) et b) mais dans la c) on a au

moins deux personnes différentes)

2) Diverses conditions du respect des promesses au sens strict (tableau n°15, p.13)

Pourquoi dit-on que le respect des promesses est un correctif à la légalité ?

Car l’art. 9 a pour effet de maintenir une situation illégale au profit de l’administré. On fait

privilégier la bonne foi par rapport à la loi.

Il y a 5 conditions cumulatives :

1) une promesse effective c’est-à-dire l’assurance (elle peut-être conforme ou non au

droit, expresse ou tacite, écrite ou orale) de faire, de ne pas faire ou de tolérer quelque

chose.

Effective : l’administration doit connaître le cas. Une promesse est effective que si

c’est lié à un cas concret. Sinon, on est dans le renseignement général et pas dans une

promesse effective.

2) la promesse émane d’un organe compétent ou censé compétent. Pour savoir si l’organe

est compétent, on doit lire la loi.

 « Censé compétent » : la promesse ne protège pas l’administré si celui-ci devait se

rendre compte que celui qui a rendu la réponse n’est pas compétent. (ex : si on

demande au concierge si on peut s’inscrire par fax depuis le Mexique on peut penser

qu’il ne sera pas compétent pour répondre à cette question.)

3) la promesse doit être de nature à inspirer confiance. Le droit au respect des promesses

ne vaut plus si le contenu de la promesse ne pouvait pas être pris au sérieux. Ainsi

avec des méprises grossières ou des erreurs reconnaissables d’emblée.

4) la promesse a fait que le bénéficiaire a adopté un comportement préjudiciable (ex : un

citoyen a acheté un terrain qu’il ne pourra plus vendre ou alors en perdant plus

d’argent que ce qu’il a investi dans ce terrain car il a pris des « mesures

dommageables ».

5) l’identité de l’état de droit. Il n’y a pas eu de changement de législation intervenu

depuis la promesse. Car si la loi change, la promesse n’a plus de portée (sauf avec les

droits acquis). Les droits acquis restent avec un changement de loi tandis que le

respect de la promesse non.

Remarques :

Certains auteurs disent qu’il y a une sixième condition :

6) Identité de l’état de fait. Selon Zufferey, d’après la première condition, cela doit être

sur un état de fait précis. Si l’état de fait change, problème, ça ne marche plus ! Cette

sixième condition est englobée dans la première condition.

2. Quelques indications complémentaires à partir de cas particuliers

Il y a un nombre de cas où le législateur a codifié ce droit au respect des promesses. A ce

moment-là, la loi prime. 

IUR II Aimée ZERMATTEN

64

Ex : avec les autorisations préalables.

 mécanismes intermédiaires

1) Projet directive 2) on nous donne une autorisation 3) on peut construire

Avec ce schéma, on s’est rendu compte que c’était quand même un peu simple…

On a inventé des mécanismes intermédiaires afin d’obtenir l’avis de l’administration sur des

bases (car si on monte tout le projet et qu’au final, on n’obtient pas l’autorisation, on va

perdre de l’argent). On a donc une autorisation préalable ici.

On peut avoir des problèmes avec cette autorisation préalables :

- on a un problème par rapport à l’autorisation définitive. L’autorisation préalable est

valable mais on refuse l’autorisation définitive. On se demande quelle est la valeur de

l’autorisation préalable. On dit que celle-ci est contraignante mais l’administration sait

qu’il y aura une autorisation définitive après et que l’autorisation définitive n’est pas

liée (bonne foi codifiée) par l’autorisation préalable.

- on a codifié également le droit au respect des promesses. Mais parfois on a rajouté

des conditions. Et dans ce cas, la loi prime, on va devoir respecter les conditions en

plus. Comme s’est dans la loi, le citoyen ne pourrait pas se prévaloir du respect aux

promesses. Le citoyen, qui a demandé une autorisation préalable, peut décider de la

mise à l’enquête publique ou non. Après coup, celui qui n’aura pas réagi pendant le

délai pour la mise à l’enquête, ne pourra plus réagir car c’est dans la loi.

Trois remarques :

1) Il y a des cas dans lesquels le législateur a codifié le respect des promesses.

Ex : il y a un chapitre dans la LATEC sur l’autorisation préalable dans lequel on a un

article qui codifie la bonne foi (respect des promesses).

2) La bonne foi s’applique aussi en procédure. On a par exemple de nombreux cas de

jurisprudence avec les délais (les délais sont très importants).

Ex : art. 38 PA : « notification irrégulière… » - Art. 28 al.3 CPJA

La notification est une communication à l’administré.

La bonne foi protège l’administré qui a reçu une information erronée. Ex : on

reçoit une décision administrative qui ne nous plaît pas. Dans la décision, on a écrit les

moyens de faire recours (voie de recours, délais,…) au bas de la décision. C’est

désormais presque partout obligatoire de mettre les moyens de recours au bas de la

décision (ex : art. 66 CPJA). Si cette indication est fausse (indication erronée du, délai

ou de l’instance) l’administré est protégé dans sa bonne foi.

On doit aussi examiner si l’administré pouvait de bonne foi savoir que le délai était

erroné. Dans ce cas, la justice est très sévère avec les juristes ou les avocats qui

devraient connaître les délais ou sinon être capables de les vérifier.

Quand il n’y a pas d’indication de la voie de recours ou s’il y a une erreur, la

jurisprudence traite ça comme une notification irrégulière. Dans ce cas donc, l’avocat

devra écrire à l’administration et demander que celle-ci envoie une notification

régulière cette fois. Et le délai partira de cette nouvelle décision.

La bonne foi se trouve des deux côtés : celui qui constate une notification irrégulière

doit en faire part à l’administration tout de suite (≠ pas attendre trois mois).

3) fonder sa bonne foi sur des actes législatifs, quid iuris ?

ATF 123 II 325 

IUR II Aimée ZERMATTEN

65

Ex : un projet d’ordonnance est public. Un administré dit qu’il s’est basé sur ce projet.

Mais un acte législatif ne peut pas justifier un sentiment de confiance dont le

justiciable pourrait se prévaloir. Un acte législatif en préparation ne peut pas remplir

la première condition de la bonne foi car il ne s’inscrit pas dans un rapport concret et

individuel et c’est ce qui est important avec la première condition de la bonne foi.

3. Les effets du droit

L’autorité est tenue de respecter sa promesse. La bonne foi lie l’administration si les

conditions sont remplies.

Ce chapitre 9 est en fait un correctif à la légalité

Exception : il n’y a pas d’obligation de respecter la promesse même si les conditions sont

remplies lorsque l’Etat doit respecter un intérêt public impérieux. Si on est dans ce cas,

on va compenser la perte du droit de l’administré : on appelle ce mécanisme l’expropriation.

L’administré aura une indemnité en équité (il ne va pas s’enrichir).

ATF p.161 à 163 : M. De Cicco veut savoir si lorsqu’il va retourner s’établir en Italie, il

recevra encore de l’argent de l’AI. Il téléphone à la Caisse de Neuchâtel avec lequel il a

l’habitude de traiter et pose la question. L’employé lui répond que oui. Il écrit donc une lettre

suite à cet entretien téléphonique pour mettre les choses par écrit. En Italie, il ne reçoit pas son

argent, donc il se renseigne et apprend que la Caisse de Neuchâtel n’était pas compétente pour

lui répondre (avec les étrangers domiciliés ailleurs, on doit s’adresser à la Caisse fédérale) et

qu’en plus, on verse pas l’AI à l’étranger. Ensuite, M. De Cicco va revenir en Suisse

(déménagement,…) pour entamer un procès qu’il va gagner.

Pour résoudre ce cas, on va voir si les cinq conditions sont remplies (p.163 de l’ATF). Ici, M.

De Cicco a gagné son affaire et a été protégé dans sa bonne foi. La promesse de la Caisse a

triomphé. M. De Cicco a recouru pour se faire payer les mois passés en Italie. La conséquence

est que ça fonctionne comme correctif à la légalité. Si M. De Cicco était resté en Italie, on

aurait continué à le payer, la violation de la loi aurait donc pu durer pendant des années.

Si M. De Cicco ensuite demande de l’argent car il a dû déménager avec toute sa famille et

qu’il a eu de nombreux frais, on ne peut pas dans ce cas se fonder sur ce droit constitutionnel

(bonne foi). Pour agir dans ce sens (frais,…), on va devoir utiliser la responsabilité civile de

l’Etat, on va donc ouvrir une action en responsabilité de l’Etat. Mais dans la pratique, c’est

tr

Les droits constitutionnels français

 Les droits constitutionnels

1.1. Les droits matériels et 1.2. Les droits de procédure

Quelques notes sur le tableau p.14

On distingue entre droits et principes constitutionnels ; entre droits qui ont une portée

générale et ceux qui ont une portée procédurale.

Les droits matériels ce sont par exemple, la liberté économique, la liberté religieuse,… Ce

sont des droits matériels constitutionnels…. Nous on est en administratif.

Pour l’égalité, par exemple, pour faire un recours de droit public, on a besoin d’invoquer un

droit constitutionnels (pour tous ceux avec une * sur le tableau) mais on est en administratif.

C’est donc ici juste pour la procédure. Egalité est aussi notée dans les principes car avant 

IUR II Aimée ZERMATTEN

23

c’était écrit nulle part, même pas dans la Constitution alors que ces notions existaient depuis

fort longtemps.

Déni de justice matériel : on a la décision, note administrative mais elle ne nous plaît pas.

C’est une négation du droit dans son contenu

Déni de justice formel : le problème provient de « l’emballage ».

- au sens étroit : on ne reçoit toujours pas de réponse, pas de décision (par principe, on a

droit normalement à une décision et en temps raisonnable [à temps]).

- au sens large : c’est le droit d’être entendu, le formalisme excessif,…

2. Les principes constitutionnels

Attention à ne pas confondre le respect des promesses avec la bonne foi :

BF : l’Etat doit se comporter de manière conforme à la BF. Mais c’est bilatéral, le citoyen doit

aussi se comporter avec bonne foi.

Ex (BF) : un citoyen ne remplit pas sa déclaration d’impôt. Après un certain temps, il reçoit sa

taxation dans laquelle on lui fait payer un gain (il y acheté un terrain et a fait un gain). Lui, va

dire que ce n’est pas vrai car finalement il n’a pas pu faire ce gain (a payé plus cher son

terrain,…) et va le montrer aux autorités fiscales. Mais là, on va lui dire qu’en vertu de la

bonne foi, il aurait dû le faire avant vu qu’il aurait déjà dû envoyé pendant les délais sa

déclaration fiscale.

Ex (promesse) : on veut construire un chalet en Valais. On a repéré un beau terrain. On se

rend donc à la commune et on demande s’il est possible d’acheter ce terrain pour pouvoir y

construire. On nous répond que oui. Mais six mois après, alors qu’on veut acheter le terrain,

ce n’est plus OK. On nous répond, cette fois-ci, que le conseil communal a dit non. Dans ce

cas, on pourrait invoquer la violation de la promesse. 

Droit administratif, droit pénal et droit pénal administratif français

Droit administratif, droit pénal et droit pénal administratif

1. Les délimitations

1.1. Le principe

Il y également de plus en plus de délimitation entre ces deux domaines. Le droit pénal

appartient au droit public même si aujourd’hui il est plus ou moins autonome. Le droit

pénal a également des règles matérielles spécifiques, une procédure et une juridiction

spécifiques. Aujourd’hui, la sanction pénale est importante (aussi pour l’effet préventif).

Ex : j’ai construit dans un endroit protégé sans autorisation. Je vais avoir une amende pénal et

l’obligation de détruire. Les deux choses se combinent !

1.2. Les points de contact

Droit matériel :

Le droit pénal tient-il le droit administratif ou est-ce l’inverse ? Lorsqu’une autorité a

statué, la décision d’une autorité lie-t-elle l’autre ou non ? 

IUR II Aimée ZERMATTEN

8

Ex : retrait du permis de conduire. On a une procédure double : on prend le permis de

conduire (ouverture d’une procédure administrative pour le retrait du permis, application des

art. 16ss LCR). Le retrait de permis est une sanction administrative. Cela se passe en parallèle

à la procédure pénale. Les sanctions pénales, elles, se trouvent aux art. 90 ss LCR.

Si le juge pénal décide de sanctionner ou non la personne, est-ce que son appréciation lie

l’autorité administrative ?

Cela dépend des domaines (voir la jurisprudence).

Dans le domaine routier : Oui, le pénal tient (en principe) l’administratif

Dans le domaine de l’expulsion : la condamnation et l’expulsion sont des mesures pénales.

L’art. 10 de la LSEE (loi sur le séjour et l’établissement des étrangers), qui elle est une loi

appartenant au droit administratif, prévoit aussi l’expulsion (expulsion administrative). S’il y

a expulsion : OUI, l’administratif est lié au pénal. Sinon (pas d’expulsion), l’administratif estil

lié au pénal ? On peut avoir une peine sans expulsion pour des raisons sociales selon le juge

pénal mais l’autorité administrative peut ne pas voir la chose de cette façon et dire expulsion

selon l’art. 10 LSEE.

Avec la LAVI : la LAVI intervient quand il y a une procédure pénale pour LAVI

accompagnée de mesures civiles (dommages-intérêts civils). Le juge LAVI fait partie des

services administratifs puisque la LAVI (loi d’aide aux victimes d’infraction) fait partie du

droit administratif (recours de droit administratif donc). Le juge LAVI n’est pas lié par le

prononcé pénal. Voir l’ATF 129 II 312

1.3. Quelques aspects de procédure

Comment organise-t-on la procédure ? N’est-ce pas contraire à la CEDH d’avoir une double

procédure ? NON, on peut avoir deux procédures devant deux juridictions différente aussi

longtemps qu’elles sont basées sur des lois différentes et avec des objectifs différents, Ainsi,

on n’a pas de violation du ne bis in idem.

Dès que l’on admet la valeur d’avoir deux procédures. Laquelle commence en premier ? Le

droit administratif ≠ droit pénal. En procédure administrative, on n’a pas de moyens

coercitifs : tout est basé sur la collaboration de l’administré. Si un citoyen ne veut pas

s’exécuter, on ne peut pas le forcer. Le droit pénal est mieux placé que le droit administratif, il

a plus de moyens car on commence par l’instruction pénale. Lorsque la procédure pénale est

terminée, la procédure administrative peut continuer.

Exemple en cas de retrait de permis à la suite d’un accident (LCR)

Accident de la circulation. Peu après (= ), la police saisit le permis, c’est la

constitution de l’infraction. 

IUR II Aimée ZERMATTEN

9

 Lettre du service administratif, dénonciation du cas à l’autorité pénale (on rend le

permis sauf en cas de récidive).

 Domaine pénal

 Sanction pénale (amende voire sursis)

 Reprise de la procédure administrative (pas de violation de ne bis in idem)

 Retrait du permis (décision administrative)

Lorsque l’on paie une amende, c’est parfois dur à identifier si c’est du droit administratif ou

du droit pénal.

2. Le droit pénal administratif (un bref rappel)

Le droit pénal administratif c’est du droit pénal.

Le Code pénal est élaboré ainsi :

CP + droit pénal spécial dans des lois administratives (lois spéciales), ce

droit pénal n’est pas un droit pénal administratif + droit pénal spécial

confié à l’administration = droit pénal

Le droit pénal administratif c’est du droit pénal. Le droit pénal spécial confié à

l’administration est peu fréquent. Ex : LF sur le statut du lait. On ne peut pas produire autant

de lait qu’on le veut. Dans ce statut du lait, on a des sanctions pénales. Le juge pénal ne va pas

forcément comprendre ce statut du lait (ce n’est pas sa spécialité) et donc il va laisser ça à

l’administration qui sera chargée d’appliquer la loi.

1

er problème : comment l’administration peut-elle aussi sanctionner ?

En effet, c’est l’administration, mais ce n’est pas la même (pas la même autorité).

2

ème problème : est-il possible qu’une administration mette quelqu’un en prison ?

Non, car la procédure pénale est réglée par la DPA qui est la loi fédérale qui organiser la

procédure de droit pénal administratif. Instruction en moins de l’administration, à la fin de

l’instruction, l’administration rend un mandat de répression (plus ou moins l’équivalent de

l’ordonnance pénale. Cela équivaut à une proposition de peine). Soit le citoyen accepte.

Sinon, transmission au juge pénal (cantonal car il n’existe pas de juge fédéral pour cela). A la

fin de l’instruction (si c’est gravissime, on transmet tout de suite le dossier au juge, possibilité

d’une peine de prison), on demande à une juridiction pénale de statuer : séparation des

pouvoirs. En règle générale, on procède par mandat de répression.

Droit disciplinaire

Le droit disciplinaire n’est pas une matière spéciale, c’est du droit administratif. C’est

l’ensemble des sanctions qui s’appliquent lorsqu’on a un rapport juridique, administratif

spécial.

Ex : fonction publique. Lorsqu’on est fonctionnaire, il y a des lois qui prévoient des sanctions

si on a un comportement qui n’est pas adéquat. Ce serait par exemple le cas d’un policier qui

aurait pris des substances illicites pendant son service.

On a plusieurs sanctions à choix (exemple de la libre appréciation) : réprimande, retenue sur

le salaire,…

IUR II Aimée ZERMATTEN

10

Ex : un étudiant à l’université triche aux examens. On a un règlement à l’UNIFR. S’il triche,

l’étudiant aura un blâme, l’annulation d’un examen, l’échec de ces examens, voire dans des

cas graves (récidive) l’expulsion de l’université. Mais l’université ne peut pas imposer des

amendes.

Ex : avec les professions libérales (avocat, architecte, opticien, médecin,…), il y a des règles.

Certaines professions libérales sont assujetties à surveillance. Par exemple, l’habillement pour

une Cour de Justice (il y a un article sur l’habillement dans le CPJ). Si on est mal habillé on

pourra recevoir une amende.

Dans un cas quelque peu semblable, il y a les sanctions pour les militaires. Ces sanctions sont

des sanctions administratives.

La question demeure : peut-on recourir contre ces sanctions ? 

Droit public et droit privé français

  Droit public et droit privé

1. La délimitation

En pratique cette question est importante ! Et cela surtout parce que la division s’estompe de

plus en plus. Il est impossible de ne pas se mêler au droit public. Imbrication quotidienne du

droit public et du droit privé.

ATF 109 Ib 146 : déjà dans la jurisprudence on voit cette imbrication. Ici, il s’agissait de

savoir si le contrat de diligence était un contrat de droit privé ou de droit public.

1.1. Le rappel des principes

Pour déterminer si on a affaire à du droit public ou à du droit privé, il faut faire appel à un

faisceau d’indices (4 critères qu’on utilise ensemble) :

- intérêts en cause

- personnes en cause

- relations en jeu

- sanctions

1.2. Quelques points de contact (la surveillance, le contrat, les marchés publics)

IUR II Aimée ZERMATTEN

5

Il y a des fluctuations, le droit privé et le droit public sont très proches.

Ex : construire une maison, ouvrir un bureau de conseiller financier…

Aujourd’hui, on parle davantage de droit de l’environnement, de droit de la construction sans

se demander si c’est du droit public ou du droit privé.

A) Droit de surveillance

Droit de surveillance : ce sont tous les moyens d’appréhender une activité. L’objectif est

d’encadrer les activités et de prévenir les abus. Il est fondamental qu’il y ait une

autorégulation par délégation ou sous-délégation de la part de l’Etat.

Ex : l’Etat devrait surveiller les coiffeurs (dangereux de se faire couper les cheveux). On a une

législation cantonale sur les coiffeurs ainsi qu’une délégation à une association

professionnelle qui fixe l’exigence pour obtenir la « patente » de coiffeur (examen des

capacités).

On peut avoir un texte de droit privé dans un environnement de droit corporatif.

Ex : règlement dans les vestiaires du FC Vaulruz.

Ex : ordonnance sur la protection du bruit (ordonnance sur la protection du bruit : OPB), on a

l’art. 32 qui renvoie à la norme SIA 181 : on va devoir :

- isoler le bâtiment

- respecter la norme SIA (norme SIA, droit privé car la norme SIA a été élaborées par

des organismes privés)

Ex : ATF 121 III 69 illustre le principe de la trinité.

Prenons l’exemple de quelqu’un qui s’est fait volé de l’argent. Notre voleur est allé à la

banque avec les documents permettant de prendre l’argent. Il y a trois éléments à observer :

- convention de diligence des banques (CDB) : le droit privé exige de contrôler

l’identité de tous les clients

- en violant la CDB, vous violez l’art. 2 let.c de la loi sur les banques qui dit que les

banques doivent avoir une activité irréprochable (garantie d’activité irréprochable). On

se base sur du droit public pour voir s’il est payé. La loi sur les banques c’est un texte

de droit administratif.

- Finalement le titulaire du compte va recevoir des dommages-intérêts. On parle donc

maintenant de responsabilité civile basée sur le CO ! Car le vol d’argent est ici observé

comme un acte illicite selon le CO (RC).

B) Contrats

Avec les contrats : on peut avoir des contrats de droit public (contrats de droit administratif)

et des contrats de droit privé.

Le contrat de droit administratif : contrat qui a pour objectif l’accomplissement d’une tâche

de droit public.

Ce contrat peut être conclu entre deux personnes de droit privé.

Ex : C’est le cas, par exemple, de deux personnes qui s’entendent pour acheter une fraiseuse

et déblayer une fois par semaine chacun la neige sur le trottoir devant chez eux. Entre ces

deux personnes, c’est un contrat de droit administratif, car c’est un règlement de la commune

que de devoir nettoyer son trottoir l’hiver. Donc pour un recours, ce sera le recours de droit

administratif. Les juridictions civiles ne vont pas s’en occuper.

A l’inverse, l’Etat peut être partie à un contrat mais ce contrat peut être un contrat de droit

privé. Pour le savoir, il faut regarder la finalité (« fonction ») du contrat. 

IUR II Aimée ZERMATTEN

6

Ex : la police achète deux voitures mais n’en reçoit qu’une seule… Dans ce cas, l’Etat (la

police) agit comme un privé (comme n’importe quelle personne qui voudrait acheter une

voiture et qui n’en reçoit qu’une seule)

La distinction est importante pour les juridictions et les recours.

C) Marché public (appel d’offres)

Ex : Autre exemple avec le marché public. Un marché public c’est lorsqu’un accord par

lequel l’Etat achète quelque chose à des privés. Par exemple, l’UNIFR doit choisir une

entreprise privée (procédure de marché public) pour construire un nouveau bâtiment. Il y a

une procédure et quand la procédure est terminée. L’Etat choisit une entreprise, c’est

l’adjudication (droit administratif). Ensuite, on a du droit privé, car il faut conclure un contrat

avec l’entreprise ayant obtenu le marché. Imaginons maintenant que pendant la construction,

nous ayons des litiges de droit privé. Ces litiges seront traités par des juridictions civiles.

C’est un acte détachable : on peut concevoir une seule activité en deux étapes. On détache le

contrat d’adjudication. (Le contrat découle du contrat : celui qui a obtenu le marché pourrait

ne pas obtenir le contrat [choix d’une autre entreprise finalement])

1.3. L'enjeu en matière de procédure

Ces distinctions jouent un rôle concret dans la procédure. C’est très important pour la

recevabilité du recours. Parmi les conditions de recevabilité, on examine si on est dans du

droit privé ou du droit public.

Ex : domaine privé et responsabilité de l’Etat

Domaine public : ensemble des biens qui appartiennent à l’Etat. Le domaine public est utilisé

par tout le monde.

Si on veut vendre des glaces sur la place Python, on aura besoin d’une autorisation.

Ainsi, lorsqu’on se trouve dans le domaine administratif, on doit obtenir quelque chose. Dans

notre cas, on doit obtenir une concession (procédure administrative : mise à l’enquête

publique, possibilité de faire opposition).

Si on dans le domaine privé, on n’a pas tout ça. Prenons l’exemple d’un bâtiment appartenant

à l’Etat (patrimoine privé de l’Etat), ce bâtiment loge des étudiants. Les étudiants font souvent

la fête et font trop de bruit. On va les expulser. C’est du droit privé. Et pour cela on ne peut

pas faire un recours de droit public contre cela bien que le bâtiment appartienne à l’Etat !

Distinction en matière de responsabilité de l’Etat :

Si l’Etat agit comme particulier : responsabilité civile au sens de l’art. 41 CO : domaine privé

Si l’Etat intervient, se comporte comme responsable de la collectivité publique, que l’on se

trouve dans un champ d’application de la responsabilité de l’Etat, on se trouve dans le

domaine public. On n’utilisera pas le CO pour la responsabilité mais une loi pour ça !

L’action en justice ne sera pas non plus la même :

Dans le domaine privé : action en responsabilité civile

Dans le domaine public : action de droit administratif

2. L'application du droit privé à l'activité administrative

2.1. Le droit privé comme tel

Dans quel cas et comment le droit administratif utilise le droit privé. 

IUR II Aimée ZERMATTEN

7

Le droit public est conçu pour arbitrer les liens entre particuliers. On a eu le développement

des juridictions administratives. Egalement, perte d’influence de la théorie du fisc qui était

une conception de l’Etat comme une masse de biens et comme un agissement contre cette

masse de biens (patrimoine).

L’administration (administration au sens matériel) qui agit en tant que détentrice du pouvoir

public n’utilise en principe pas le droit privé. Cependant, on a des éléments privés quand on

prévoit des lois de droit public par exemple : responsabilité de la poste, des trains (CFF),

bateaux. L’Etat agit mais les lois fédérales sur la responsabilité civile de ces entités disent que

c’est le droit privé qui va s’appliquer. Le motif est qu’on doit avoir une égalité de traitement

entre tous les détenteurs de bateau par exemple.

On trouve aussi du droit privé dans des cas que la loi n’a pas prévu.

Ex : le juge n’a pas de solution et va aller chercher la réponse dans le droit privé. Ainsi, pour

les vacances, les indemnités d’un fonctionnaire, on va aller voir la règle dans le CO (contrat

de travail). La loi sur les fonctionnaires dit que la relation est de droit privé entre le

fonctionnaire et l’Etat.

2.2. Le droit public supplétif

Ce sont les cas où le droit privé vient combler une lacune de droit public. On va chercher

la solution dans le droit privé et on dit que maintenant c’est du droit public. On reste donc

dans le domaine du droit public.

Ex : quand des législations cantonales créent une SA, une fondation de droit public (ex : BCV,

universités, swissmedic,…), on a une loi qui régit les organes de ces entités (loi cantonale sur

la BCV par exemple). Là dedans, il est dit : pour le surplus c’est le CO qui s’applique. Cela

devient donc du droit public supplétif car le législateur dit que la solution matérielle se

trouve dans le CO.

La conséquence est que pour le litige on ira au tribunal administratif et qu’on fera un

recours en droit public quand bien même le litige porte sur une disposition du CO (donc pas

de recours en réforme. N.b : dès le 1 janvier, on aura un recours unifié en matière droit civil).