Droit public et droit privé
1. La délimitation
En pratique cette question est importante ! Et cela surtout parce que la division s’estompe de
plus en plus. Il est impossible de ne pas se mêler au droit public. Imbrication quotidienne du
droit public et du droit privé.
ATF 109 Ib 146 : déjà dans la jurisprudence on voit cette imbrication. Ici, il s’agissait de
savoir si le contrat de diligence était un contrat de droit privé ou de droit public.
1.1. Le rappel des principes
Pour déterminer si on a affaire à du droit public ou à du droit privé, il faut faire appel à un
faisceau d’indices (4 critères qu’on utilise ensemble) :
- intérêts en cause
- personnes en cause
- relations en jeu
- sanctions
1.2. Quelques points de contact (la surveillance, le contrat, les marchés publics)
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Il y a des fluctuations, le droit privé et le droit public sont très proches.
Ex : construire une maison, ouvrir un bureau de conseiller financier…
Aujourd’hui, on parle davantage de droit de l’environnement, de droit de la construction sans
se demander si c’est du droit public ou du droit privé.
A) Droit de surveillance
Droit de surveillance : ce sont tous les moyens d’appréhender une activité. L’objectif est
d’encadrer les activités et de prévenir les abus. Il est fondamental qu’il y ait une
autorégulation par délégation ou sous-délégation de la part de l’Etat.
Ex : l’Etat devrait surveiller les coiffeurs (dangereux de se faire couper les cheveux). On a une
législation cantonale sur les coiffeurs ainsi qu’une délégation à une association
professionnelle qui fixe l’exigence pour obtenir la « patente » de coiffeur (examen des
capacités).
On peut avoir un texte de droit privé dans un environnement de droit corporatif.
Ex : règlement dans les vestiaires du FC Vaulruz.
Ex : ordonnance sur la protection du bruit (ordonnance sur la protection du bruit : OPB), on a
l’art. 32 qui renvoie à la norme SIA 181 : on va devoir :
- isoler le bâtiment
- respecter la norme SIA (norme SIA, droit privé car la norme SIA a été élaborées par
des organismes privés)
Ex : ATF 121 III 69 illustre le principe de la trinité.
Prenons l’exemple de quelqu’un qui s’est fait volé de l’argent. Notre voleur est allé à la
banque avec les documents permettant de prendre l’argent. Il y a trois éléments à observer :
- convention de diligence des banques (CDB) : le droit privé exige de contrôler
l’identité de tous les clients
- en violant la CDB, vous violez l’art. 2 let.c de la loi sur les banques qui dit que les
banques doivent avoir une activité irréprochable (garantie d’activité irréprochable). On
se base sur du droit public pour voir s’il est payé. La loi sur les banques c’est un texte
de droit administratif.
- Finalement le titulaire du compte va recevoir des dommages-intérêts. On parle donc
maintenant de responsabilité civile basée sur le CO ! Car le vol d’argent est ici observé
comme un acte illicite selon le CO (RC).
B) Contrats
Avec les contrats : on peut avoir des contrats de droit public (contrats de droit administratif)
et des contrats de droit privé.
Le contrat de droit administratif : contrat qui a pour objectif l’accomplissement d’une tâche
de droit public.
Ce contrat peut être conclu entre deux personnes de droit privé.
Ex : C’est le cas, par exemple, de deux personnes qui s’entendent pour acheter une fraiseuse
et déblayer une fois par semaine chacun la neige sur le trottoir devant chez eux. Entre ces
deux personnes, c’est un contrat de droit administratif, car c’est un règlement de la commune
que de devoir nettoyer son trottoir l’hiver. Donc pour un recours, ce sera le recours de droit
administratif. Les juridictions civiles ne vont pas s’en occuper.
A l’inverse, l’Etat peut être partie à un contrat mais ce contrat peut être un contrat de droit
privé. Pour le savoir, il faut regarder la finalité (« fonction ») du contrat.
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Ex : la police achète deux voitures mais n’en reçoit qu’une seule… Dans ce cas, l’Etat (la
police) agit comme un privé (comme n’importe quelle personne qui voudrait acheter une
voiture et qui n’en reçoit qu’une seule)
La distinction est importante pour les juridictions et les recours.
C) Marché public (appel d’offres)
Ex : Autre exemple avec le marché public. Un marché public c’est lorsqu’un accord par
lequel l’Etat achète quelque chose à des privés. Par exemple, l’UNIFR doit choisir une
entreprise privée (procédure de marché public) pour construire un nouveau bâtiment. Il y a
une procédure et quand la procédure est terminée. L’Etat choisit une entreprise, c’est
l’adjudication (droit administratif). Ensuite, on a du droit privé, car il faut conclure un contrat
avec l’entreprise ayant obtenu le marché. Imaginons maintenant que pendant la construction,
nous ayons des litiges de droit privé. Ces litiges seront traités par des juridictions civiles.
C’est un acte détachable : on peut concevoir une seule activité en deux étapes. On détache le
contrat d’adjudication. (Le contrat découle du contrat : celui qui a obtenu le marché pourrait
ne pas obtenir le contrat [choix d’une autre entreprise finalement])
1.3. L'enjeu en matière de procédure
Ces distinctions jouent un rôle concret dans la procédure. C’est très important pour la
recevabilité du recours. Parmi les conditions de recevabilité, on examine si on est dans du
droit privé ou du droit public.
Ex : domaine privé et responsabilité de l’Etat
Domaine public : ensemble des biens qui appartiennent à l’Etat. Le domaine public est utilisé
par tout le monde.
Si on veut vendre des glaces sur la place Python, on aura besoin d’une autorisation.
Ainsi, lorsqu’on se trouve dans le domaine administratif, on doit obtenir quelque chose. Dans
notre cas, on doit obtenir une concession (procédure administrative : mise à l’enquête
publique, possibilité de faire opposition).
Si on dans le domaine privé, on n’a pas tout ça. Prenons l’exemple d’un bâtiment appartenant
à l’Etat (patrimoine privé de l’Etat), ce bâtiment loge des étudiants. Les étudiants font souvent
la fête et font trop de bruit. On va les expulser. C’est du droit privé. Et pour cela on ne peut
pas faire un recours de droit public contre cela bien que le bâtiment appartienne à l’Etat !
Distinction en matière de responsabilité de l’Etat :
Si l’Etat agit comme particulier : responsabilité civile au sens de l’art. 41 CO : domaine privé
Si l’Etat intervient, se comporte comme responsable de la collectivité publique, que l’on se
trouve dans un champ d’application de la responsabilité de l’Etat, on se trouve dans le
domaine public. On n’utilisera pas le CO pour la responsabilité mais une loi pour ça !
L’action en justice ne sera pas non plus la même :
Dans le domaine privé : action en responsabilité civile
Dans le domaine public : action de droit administratif
2. L'application du droit privé à l'activité administrative
2.1. Le droit privé comme tel
Dans quel cas et comment le droit administratif utilise le droit privé.
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Le droit public est conçu pour arbitrer les liens entre particuliers. On a eu le développement
des juridictions administratives. Egalement, perte d’influence de la théorie du fisc qui était
une conception de l’Etat comme une masse de biens et comme un agissement contre cette
masse de biens (patrimoine).
L’administration (administration au sens matériel) qui agit en tant que détentrice du pouvoir
public n’utilise en principe pas le droit privé. Cependant, on a des éléments privés quand on
prévoit des lois de droit public par exemple : responsabilité de la poste, des trains (CFF),
bateaux. L’Etat agit mais les lois fédérales sur la responsabilité civile de ces entités disent que
c’est le droit privé qui va s’appliquer. Le motif est qu’on doit avoir une égalité de traitement
entre tous les détenteurs de bateau par exemple.
On trouve aussi du droit privé dans des cas que la loi n’a pas prévu.
Ex : le juge n’a pas de solution et va aller chercher la réponse dans le droit privé. Ainsi, pour
les vacances, les indemnités d’un fonctionnaire, on va aller voir la règle dans le CO (contrat
de travail). La loi sur les fonctionnaires dit que la relation est de droit privé entre le
fonctionnaire et l’Etat.
2.2. Le droit public supplétif
Ce sont les cas où le droit privé vient combler une lacune de droit public. On va chercher
la solution dans le droit privé et on dit que maintenant c’est du droit public. On reste donc
dans le domaine du droit public.
Ex : quand des législations cantonales créent une SA, une fondation de droit public (ex : BCV,
universités, swissmedic,…), on a une loi qui régit les organes de ces entités (loi cantonale sur
la BCV par exemple). Là dedans, il est dit : pour le surplus c’est le CO qui s’applique. Cela
devient donc du droit public supplétif car le législateur dit que la solution matérielle se
trouve dans le CO.
La conséquence est que pour le litige on ira au tribunal administratif et qu’on fera un
recours en droit public quand bien même le litige porte sur une disposition du CO (donc pas
de recours en réforme. N.b : dès le 1 janvier, on aura un recours unifié en matière droit civil).
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